Коллеги, если у кого-то есть желание выступить тренером на муткортах для команд из МГУ, группа студентов решила создать для этого специальную площадку. Идея, как я понял, в том, что желающие заполняют анкету, а потом команду сводят с тренером.

Вообще, муткорты – дело классное. Повод углубиться в тот или иной вопрос. Но без хорошего тренера это бывает сложновато. Когда я участвовал сам в муткортах, у нас был прекрасный тренер.)))

3. Против изъявления, помимо воли

Более сложны ситуации, когда при ясном изъявлении нельзя утверждать, что воля законодателя однозначно склонялась к тому или иному утверждению. И здесь, полагаю, нельзя говорить о том, что толкование против буквы будет contra legem.

Главное предназначение и цель любого государства – это построение положительного права, наиболее приближенного к справедливому, естественному праву. Следовательно, государству всегда присуща воля на установление такой нормы, которая бы соответствовала общим принципам права. В этом смысле, если законодатель, принимая норму, не дал ясное понимание о своей воле, необходимо усмотреть в этом волю к правовому решению.

Стало быть, если имеется норма, за которой не скрывается явной воли законодателя, необходимо ориентироваться на необходимую волю государству к наиболее справедливому решению. Как только эта воля имеется, и мы толкуем закон в соответствии с нею, мы не толкуем contra legem. Напротив, мы поддерживаем и закон, и законодателя, и правопорядок в целом.

Примером такого толкования, пожалуй, может являться одна из предложенных мной редукций ст. 386 ГК РФ. Согласно букве этой нормы (изъявлению), должник утрачивает возражения, которые он не раскрыл цессионарию. Понятие возражения охватывает собой два вида возражений: ipso iure и ope exceptionis, и тот, кто говорит о возражениях сознательно, имеет в виду весь род. Но законодатель в то время не представлял себе, что такое деление вообще имеет место, стало быть, нельзя утверждать, что он точно хотел исключить оба вида возражений в силу ст. 386 ГК РФ. А раз это так, мы должны считать его волей волю к наиболее справедливому, правовому решению, догматически обоснованному. Раз это так, мы вправе сказать, что законодатель желал вывести из-под действия ст. 386 ГК РФ возражения ipso iure. И такое толкование не будет толкованием contra legem.

4. Против воли, в пользу изъявления

Посмотрим на более сложный вопрос. Может так сложиться, что хотя воля законодателя ясна, она при этом не соответствует праву, противоречит догме, логике системы; параллельно с этим изъявление не идеальным образом отражает волю законодателя.

Спрашивается, будет ли толкование contra legem, если мы закроем глаза на неправовую волю, воспользовавшись неоднозначностью изъявления? Год назад, пожалуй, я бы ответил утвердительно, ведь воля, как уже отмечалось, есть творческая сила волеизъявления.

Однако сейчас я держусь иного мнения. Всякий законодатель нормативно, исходя из самого понятия правотворчества имеет волю к наиболее справедливому, правовому решению. Стало быть, любое действие законодателя должно рассматриваться исходя из сильной презумпции воли к правовому решению.

Отсюда следует, что если законодатель в ясном изъявлении не опроверг эту презумпцию, мы не можем утверждать, что он в действительности хотел принятия неправового закона. Стало быть, толкование с опорой на букву, но против фактической воли законодателя должно считаться допустимым. Такое толкование не искажает суть закона и не является толкованием contra legem.

Может быть приведён следующий пример такого толкования. Представим, что принимается закон, который вводит институт usucapio, но добросовестность в нём законодателем понимается не в смысле извинительного незнания о пороке приобретения, а в смысле Постановления КС № 48-П. Если впоследствии в порядке толкования слово добросовестность будет истолковано классическим образом, такое толкование будет правомерным и заслуживающим одобрения.

Обсуждали с Ростиславом Бевзенко какой общепринятый перевод в русской литературе термина Gestaltungsrecht и вышли на вопрос, что для преемственности надо бы смотреть как до революции переводили.

На что Ростислав заметил, что от принятия ГГУ до революции прошло не так много времени и что ученые в рос. империи могли просто не успеть все посмотреть.

Но ведь сами дискуссии вокруг ГГУ шли много лет до принятия и некоторые росс. ученые принимали в них участие.

И я почему-то вспомнил Соколовского Павла. Не знаю точно ли он принимал участие в обсуждении проектов ГГУ, но он опубликовал заметную за рубежом монографию на немецком из серии Философия в частном праве, посвященную понятию вещи.

Решил, что надо бы поделиться его работой и ознакомить аудиторию с такой не очень известной фигурой.

Обратная сила зачёта и эксцепция

Открыл для себя новую сторону обратной силы зачёта. В учении об эксцепции есть правило, что внепроцессуальное осуществление права невозможно, если при процессуальном осуществлении против лица была бы выставлена эксцепция. У нас это выводится из п. 3 ст. 199 ГК, у немцев – из § 390 BGB. Всё довольно красиво, понятно и восходит к D. 16.2.14.

Однако из этого правила есть исключение в § 215 BGB. Если состояние зачётоспособности возникло до того момента, как требование компенсанта оказалось задавненным, эксцепция о давности не вредит, такой зачёт допустим. Видимо, дело как раз в обратной силе, эффект зачёта наступает на момент зачётоспособности, а не на момент сделки.

Честно говоря, не уверен, что мне это нравится. Получается, что может быть такая ситуация, когда требование компенсанта уже задавнено и в суде он ничего не получит, а требование компенсата – нет, и он как раз в суде всё причитающееся получить сможет, но из-за небольшого отрывка времени, в который оба требования были зачетоспособны, в данным момент они могут быть зачтены. То есть, по существу, компенсант может лишить односторонним действием компенсата права эксцепции. Нехорошо выходит. Пожалуй, нам § 215 BGB воспринимать не надо.

Эксцепция и право на приостановление исполнения

1. В последнее время не один опрос я посвятил праву приостановить исполнение в синаллагматических договорах.

Связано это с тем, что у эксцепции есть «предварительное действие» – само по себе наличие права эксцепции ipso iure, т.е. безотносительно использования права эксцепции, влечёт ряд последствий. Например, запрет обхода права эксцепции зачётом, самопомощью и т.д. Очень дискутируется в германской литературе вопрос, будет ли в просрочке должник, имеющий право эксцепции.

2. Влияет право эксцепции и на право приостановления. По германскому праву считается, что приостановить исполнение может только то лицо, против требования которого у другой стороны нет эксцепции.

Это правило верно. Приостанавливая исполнение, лицо хотя и не получает предоставление, обходя эксцепцию, но извлекает из «подавленного притязания» очень существенную выгоду.

Представим такую ситуацию: A должен вещь, B должен деньги; притязание A к B задавнено, а B к A – нет. Если оба пойдут в суд, A деньги не получит, а B получит вещь. Если A реализует право на приостановление, он вещь не отдаст и деньги не получит. Останется в чистом плюсе, таким образом. Можно сказать, что A использует своё притязание (задавненное) и зачтёт его (в широком смысле) против притязания B.

Вряд ли такое решение было бы правильно. Ведь здесь, с одной стороны, обходится эксцепция B, с другой – нарушается принцип справедливости: мы берём базовую модель, где ни у кого нет эксцепции, и решение её перекладываем на другую модель, где одна из сторон имеет эксцепцию. В неравных ситуациях воздаётся по-равному. Следует помнить, что эксцепция всегда даётся лицу для защиты от какого-либо порока; и давая другой стороне право на приостановление, мы по сути лишаем лицо защиты от этого порока.

Конечно, могут указать на то, что такое решение противоречит синаллагматической связи. Однако функциональный аспект синаллагмы – не абсолютное правило. Возложение риска – классический пример исключения. Или когда мы не даём право на приостановление лицу, которое обязано исполнить первым и не имеет существенных опасений. К этому добавляется диспозитивность ст. 328 ГК. В конце концов, если одна из сторон исполнит, а другая не станет требовать причитающегося ей предоставления, из одного этого что, первая должна вернуть?

В общем, это общее правило германского права следует поддержать. Если против требования лица, которое желает приостановить исполнение, есть эксцепция, приостановление исполнения недоступно.

3. Однако из этого общего правила германское право делает исключение для эксцепции о давности (§ 215 BGB по аналогии). Если впервые право на приостановление исполнения возникло в тот момент, когда требование ещё не было задавнено, истечение срока давности на момент реализации права на приостановление не препятствует эффекту.

Давайте на примерах. Купля-продажа, A (покупатель) должен внести деньги 01.01.2025. Если B (продавец) должен передать вещь 01.12.2027 (спустя 2 года и 11 месяцев), то против требования, заявленного 01.11.2030 (спустя ещё 2 года и 11 месяцев), он сможет заявить о приостановлении исполнения. Получается, с момента, когда A должен был передать деньги прошло больше пяти лет (почти два срока давности), но он всё равно должен будет хранить все документы о том, что он исполнил. То есть подход, по сути, произвольно, удваивает срок исковой давности.

Другой пример. Купля-продажа, A (покупатель) должен внести деньги 01.01.2025. Но B (продавец) должен передать вещь уже 01.02.2028 (спустя 3 года и 1 месяц). В этой ситуации даже если требование будет заявлено 02.02.2028, B не сможет заявить о приостановлении исполнении.

Согласитесь, абсурдно получается? В первом случае требование заявляется 01.11.2030, и ответчик может приостановить исполнение, заставив истца искать доказательства своего исполнения почти шестилетней давности, а во втором случае требование заявляется 02.02.2028 – и истцу уже не надо доказывать своего исполнения.

В общем, думаю, здесь немцы намудрили с этим исключением. Лучше держаться общего правила – если есть эксцепция у другой стороны, право на приостановление использовать нельзя, пусть даже когда-то такой эксцепции не было.

Видимость права и государство

Как я отношусь к тому, чтобы обязывать частных лиц претерпевать видимость права, я уже не раз говорил. Формально все аргументы против теории видимости могут быть применены и к тем случаям, когда видимость претерпевает государство, т.к. в обороте в государство выступает наравных с иными участниками. Но по существу…

Почему я считаю, что претерпевание видимости несправедливо навязывать частному лицу? Потому что частное лицо не обязано заботиться о том, создались ли у кого-то какие-либо разумные ожидания или нет (по крайней мере, когда нет вины в создании таких ожиданий, в особенности умысла – тут уже и об обмане говорить можно). В частном праве приемлем эгоизм, он идёт рука об руку с равенством и свободой. Но когда мы говорим о государстве как участнике оборота – ему такой эгоизм не должен быть свойственен. Оно призвано заботиться о стабильности оборота и потому вполне можно допустить, чтобы за счёт государства защищалась видимость, которая создаётся у частных лиц. Это касается и приватизации, и разного рода льгот и т.д. Так что в спорах с государством вполне можно эту видимость защищать, это не будет неправовым решением.

Другое дело, что на это могут сказать: но ведь государство – это не просто бесконечно щедрый меценат, почему своё имущество, которое призвано служить всеобщим целям, оно должно вопреки строгому праву отдавать тем, кто положился на видимость? Простому частному лицу! Это серьёзный аргумент. Но здесь стоит помнить, что государство должно поддерживать стабильность распределения имущественных благ, не допускать шокирующих судебных споров – это тоже благо, которое косвенно увеличивает экономическую ценность всех частных прав, которые есть в правопорядке. И это благо, которое вполне оправдывает утрату государством конкретного актива.

Читаю постановление КС по "садоводам". Я так понимаю, что основной довод такой - ООПТ были изъяты из оборота, поэтому всё, что с ними происходило, невозможно. Поэтому и никакой давности. Дальше всё понятно.
что ж, давайте порассуждаем про эту логику, чуть поменяв предмет. Просто для примера. Например, возьмём изъятый из оборота АК-47 и патроны к нему. Понятно, что если кто-то незаконно раздобыл себе эту штуку, то когда его найдут, то изымут, и здесь не будет исковой давности. Просто потому, что нельзя этим владеть. У государства монополия на владение.
Эту логику КС и применяет к садоводам.
Но тут есть несколько нюансов. Во-первых, с АК-47 как нарезным оружием вроде как всё понятно, любой покупатель всегда недобросовестный.
Что касается земельных участков, с ними сложнее, если они не имеют природных границ (например, о. Шикотан объявлен если национальным парком, то все это должны понимать, как и при взгляде на АК-47). Если кто-то захватит на этом острове землю, он не удержится на ней даже спустя 15 лет (вопреки "интересной" позиции КС про добросовестность в приобретательной давности). Мне это понятно.
И тут вопрос - все понимали, что ЗУ в сочи предоставляется в 90-х годах из той части, которая является нацпарком (или иной формой ООПТ)?? Или всё-таки не все? Не является ли косвенным признаком неразберихи, которая происходила, то, что само государство предоставляло эти участки - и потом до этого долго никому не было дела. Когда были проведены чёткие границы парка в натуре? Заборчики расставлены, указатели и т.п. ? Мне кажется, это один из ключевых вопросов.

И второй аспект. Предположим, государство выставляет на свободную продажу АК-47. Все удивляются, но понимают, что надо готовиться к чему-то серьёзному, и покупают.
А потом через 10 лет приходит и отбирает, со словами - вы что, не знали, что это нельзя покупать?!
Граждане с немым удивлением наблюдают... Народ безмолвствует ...))
В этом случае не работает ли принцип эстоппель, когда государство в лице законодательных органов по-прежнему изымает АК-47 из оборота, а исполнительные органы свободно "торгуют" ими без соблюдения каких-либо ограничений?
Мне кажется, идея защиты правовой видимости является важнейшей в такой ситуации. И, возможно, наша страна расплачивается за то, что частное право толком не фокусируется на данном принципе. А уж тем более про него не знают, кажется, представители публичного права.

ПС - кому не нравится пример с автоматом (кто полагает, что это не изъятое из оборота, а ограниченное в обороте имущество и т.п.), - не ищите "блох", идея-то моя понятна... ну, или подставьте свой пример. Наркотики, работорговля, велкам