Продолжение саги Yukos: государственный иммунитет против доктрины issue estoppel

В решении Hulley Enterprises, Veteran Petreoleum and Yukos Universal v Russia была подтверждена позиция суда нижестоящей инстанции о том, что Российская Федерация не может использовать аргумент об отсутствии согласия на арбитраж из-за доктрины isue estoppel. Ранее данный вопрос был рассмотрен Верховным судом Нидерландов.

📝Позиция строилась на аргументе, что государственный иммунитет и эстоппель относятся к вопросам публичного порядка, однако первое превалирует над вторым как вопрос более высокой важности. Тем не менее, Lord Justice Males заявил, что, если вопрос напрямую не урегулирован статутом, суд должен применять свое национальное право, которое включает в себя issue estoppel. Он сослался на решение суда Сингапура по делу Republic of India v Deutsche Telekom AG, отметив отсутствие подтверждений, что данная доктрина не распространяется на ситуации, когда иностранный суд вынес решение в отношении согласия государства на арбитраж.

✍️ Напомним, что Российская Федерация, а также Австралия, Белоруссия, Исландия и Норвегия входят в список стран, которые подписали, но не ратифицировали Energy Charter Treaty. С точки зрения международного права, факт подписания конвенции без ее ратификации означает, что государство временно применяет положения договора. Кроме того, это накладывает обязанность воздержаться от действий, которые не соответствуют целям и положениям договора.
Ст. 45 Energy Charter Treaty содержит оговорку, в соответствии с которой временное применение соглашения не должно противоречить Конституции и национальному законодательству страны.
Позиция защиты строилась на том, что сам факт подписания конвенции без ее дальнейшей ратификации не являлся согласием на арбитраж.

#IARnews

По результатам опроса о том, являются ли политические взгляды арбитра в отношении одной из сторон основанием для отвода, - мнения разделились. Представляем одно из решений, где арбитр был отстранен. 🔽

Rinat Akhmetov v Russia
31 июля 2024 года Мариетта Агиева Брю (назначающее лицо в арбитраже по правилам ЮНСИТРАЛ) отстранила арбитра от рассмотрения спора между украинским бизнесменом и Российской Федерацией из-за поста в LinkedIn в поддержку Украины.

Андреа Бьерклунд была арбитром, назначенным украинским инвестором. В одном из постов она рекламировала проект «Юристы - юристам», направленный на сбор средств и передачу аптечек украинским юристам, вступившим в ряды вооруженных сил после начала специальной военной операции в феврале 2022 года.

🗯Госпожа Брю посчитала, что пост Андреа Бьерклунд создает «ощущение предвзятости», которая может привести наблюдателя к выводу, что арбитр не сможет рассматривать дело независимо и беспристрастно, хотя доказательства фактической пристрастности арбитра не были предоставлены.

При этом были отклонены основания для отвода, которые касались соавторства Бьерклунд в письме amicus curiae, поданном в поддержку бывших мажоритарных акционеров ЮКОСа в рамках американского исполнительного производства против России, а также официальной позиции Университета Макгилла по ситуации в Украине.
#IARarbitrator

Федеральный суд Австралии запретил взыскивать с Индии 111 миллионов долларов США по решению трибунала инвестиционного арбитража в деле Devas v. India

Дело рассматривалось Постоянной палатой третейского суда с местом арбитража в Гааге.
В 2021 году заявление на принудительное исполнение решения попало к судье Яну Джекману, который постановил, что, подписав Нью-Йоркскую конвенцию, Индия добровольно отказалась от государственного иммунитета и признала компетенцию суда в соответствии с австралийским Законом об иммунитетах иностранных государств 1985 года.
Однако при апелляционном рассмотрении коллегия судей обратила внимание, что при ратификации Конвенции Индия сделала оговорку о ее применении исключительно к решениям, вытекающим из отношений, считающихся «коммерческими» по индийскому законодательству.

✍️Судьи отметили, что подобные оговорки изменяют положения конвенций для применения государствами на основах взаимности. Таким образом, Австралия не обязана приводить в исполнение третейские решения, вытекающие из отношений, которые в Индии считаются некоммерческими, и наоборот.

❓Вопросы, рассмотренные в решении, относятся к сфере международного публичного права и не являются коммерческими отношениями. Кроме того, решение об аннулировании соглашения с компанией Devas, послужившее поводом для арбитража, было принято Комитетом кабинета министров по безопасности на основании возросшего спроса на выделение спектра для национальных нужд, в том числе для нужд обороны, с учетом стратегических потребностей страны, следовательно, не было основано на коммерческих отношениях и не вытекало из них.

Ранее американские компании пытались исполнить решение и в других странах. В сентябре прошлого года Апелляционный суд Парижа запретил им вступать во французское исполнительное производство.

Данное решение подчеркивает необходимость внимательного подхода к деталям. Недостаточно проверить сам факт ратификации Нью-Йоркской конвенции, важно обратить внимание на оговорки и их влияние на конкретные обстоятельства дела.
#casestudy

Возвращаясь к опросу об основании для отвода арбитров, мы проанализировали еще один case.🔽

ABH Holdings SA v Ukraine (ICSID Case No. ARB/24/1)

15 июля 2024 года отклонено заявление об отводе арбитра Мерфи, основанное на факте его голосования в пользу Декларации Института международного права (IDI) с осуждением действий РФ в Украине.

В качестве оснований для отвода были указаны следующие доводы:

• Профессор Мерфи проголосовал за декларацию IDI от марта 2022 г., в которой было отмечено, что Украина имеет право принимать меры против России, на что потенциально Украина будет ссылаться в качестве аргумента в разбирательстве.
• На вебинаре Университета Джорджа Вашингтона (GWU) профессор Мерфи отметил, что санкции в отношении активов российских чиновников и бизнесменов, введенные третьими государствами, являются примером «реторсий и контрмер».
• Профессор Мерфи является гражданином США, что в совокупности с другими обстоятельствами дополнительно подтверждает зависимость и пристрастность арбитра. Как гражданин США, он обязан соблюдать санкционный режим США.
• Профессор Мерфи изначально не раскрыл информацию о подписании Декларации и участии в Вебинаре, что создает как минимум обоснованные сомнения в его предвзятости, учитывая то, что как позиция, выраженная путем подписания Декларации, так и высказывание на Вебинаре, предрешают позицию арбитра по спорным вопросам разбирательства.

Однако заявление на отвод было отклонено в связи с недостаточностью доказательств.

✏️Указанные нами дела демонстрируют, что несмотря на схожесть фактических обстоятельств, решения были прямо противоположными. Как справедливо отмечал профессор National University of Singapore Ставрос Брекулакис, кризис в системе международного инвестиционного арбитража в первую очередь обусловлен общим недоверием к арбитрам. Отсутствие единообразной практики подтверждает, что существующие стандарты неоднозначны и требуют переосмысления.
#IARarbitrator

Lena Goldfields: первый и последний арбитраж с участием СССР

По следам недавнего опроса, мы решили подготовить анализ кейса «Lena Goldfields» и рассказать о его значимости для инвестиционного арбитража.🔽

Не увидеть Париж компенсацию и умереть: печальная инвест-сага Виктора Пей Касадо против Чили

Противостояние Виктора Пей Касадо и Чили, длившееся более 20 лет, является не только одним из самых продолжительных инвестиционных споров, но и поставило рекорд по возрасту истца – на момент смерти в 2018 году Пей Касадо исполнилось 103 года!

Требования Пей Касадо к Чили касается компенсации за конфискацию его газеты El Clarin в результате государственного переворота 1973 года, во время которого генерал Аугусто Пиночет сверг социалистическое правительство Сальваторе Альенде (соратником которого был Пей Касадо).
Пей Касадо, родившийся в Мадриде в 1915 году, успел поучаствовать в гражданской войне в Испании в середине 1930-х годов на стороне левых республиканцев, которые поддерживали правительство Испании против правых националистов во главе с генералом Франко.

Во время противостояния он также работал на оружейном заводе недалеко от Барселоны и занимал должность советника испанского правительства в изгнании. После падения Барселоны во время каталонского наступления Франко в 1939 году он и его брат Рауль пересекли Пиренеи и оказались во Франции, где были арестованы и отправлены в лагерь. Однако им удалось убежать в Париж, после чего они отправились в Чили на борту корабля «Виннипег» в числе примерно 2000 испанских беженцев, переправку которых организовал чилийский поэт и дипломат Пабло Неруда – будущий лауреат Нобелевской премии по литературе.

По прибытии в Чили в сентябре 1939 года, Пей Касадо поселился в Сантьяго, где основал компанию, занимавшуюся строительством торговых портов и иной инфраструктуры, а также вел колонку в газете «Ла Хора». После знакомства с будущим президентом Альенде в 1940-х годах, Пей Касадо стал одним из его советников и ближайших соратников.
А в 1970-х годах Пей стал издателем газеты El Clarin, которая в то время была самой читаемой газетой в Чили, и использовал ее для поддержки президента Альенде и его социалистической политики.

Однако после государственного переворота 1975 года газета El Clarin была конфискована правительством Пиночета, а ее активы были переданы государству.

📝Во второй раз в своей жизни Пей Касадо был вынужден отправиться в изгнание. Он жил в Венесуэле, затем в Испании и вернулся в Чили только после падения военного режима в 1990-х годах, когда государство приняло меры по возмещению ущерба за преступления и незаконные действия, совершенные во время диктатуры Пиночета, включая конфискацию имущества по политическим мотивам.

Однако сам Пей Касадо не смог добиться компенсации в судебном порядке. Вместо этого Чили присудила деньги четырем другим лицам, чьи имена фигурировали в реестре акционеров El Clarin.
#арбитражнаясага

Спор в ICSID, 1997 – 2017

📍В 1997 году Пей Касадо и его фонд инициировали арбитраж против Чили в ICSID на основании договора о взаимной защите иностранных инвестиций между Испанией и Чили («BIT»). Почти десять лет спустя, в 2008 году, Трибунал постановил, что он не обладает юрисдикцией на рассмотрение данного спора, поскольку экспроприация имущества заявителей произошла в 1975 году, до вступления BIT в силу(«Первое решение»).Из всех требований было удовлетворено только одно, связанное с нарушением стандарта fair and equitable treatment. Однако трибунал отметил, что истцы не предоставили достаточно доказательств для подтверждения нарушения, в связи с этим, потребуется оценить данные основания исходя из объективных критериев. Была присуждена компенсация в размере 10 000 долларов США (суммы, которую национальный суд Чили присудил другим акционерам El Clarin).

📝Пей Касадо и его фонду не удалось добиться пересмотра Первого решения на основании новых доказательств, подтверждающих их требования о возмещении ущерба в размере 800 миллионов долларов США. Позже и они, и Чили подали ходатайство об аннулировании решения. В 2012 году комитет по аннулированию признал недействительным секцию относительно убытков, отметив, что были нарушены процессуальные права Чили на право быть услышанным. Кроме того, аргументы для выплаты компенсации были признаны неоднозначными.

Вскоре после этого начался повторный арбитраж ICSID, в ходе которого Пей Касадо и его фонд потребовали компенсации за отказ в правосудии со стороны чилийских судов.

Трибунал пришел к выводу, что имеет право пересмотреть только вопрос о природе компенсации, присужденной в рамках Первого решения, однако не компетентен рассматривать в данном разбирательстве действия суда Чили. Трибунал подтвердил, что Первое решение об отсутствии юрисдикции в отношении иска об экспроприации в силу ratione temporis имеет преюдициальное значение и что требование о возмещении ущерба, возникшего в результате экспроприации, должно быть отклонено («Второе решение»).

Поскольку истцы представили доказательства только наличия убытков, понесенных в результате экспроприации, а не убытков в результате нарушения стандарта fair and equitable treatment, трибунал отказал в выплате компенсации.
После Второго решения в 2016 году Пей Касадо и его фонд поставили под сомнение независимость и беспристрастность арбитров Бермана и Видера, отметив, что адвокаты из их Палаты адвокатов (chambers) работали над другими делами, связанными с Чили. Их заявление об отводе двух арбитров было отклонено председателем Административного совета ICSID, который заявил, что информация, которая легла в основу отводов, была общедоступной в СМИ с 2012 года, и никто ранее не высказывал опасений.

📜Дальнейшие отводы в отношении каждого арбитра были расценены ICSID как попытка отвода большинства членов арбитража и вновь переданы председателю Административного совета, который в 2017 году вновь отклонил эти заявления. Затем трибунал также вынес решение по запросу об исправлении Второго решения, внеся лишь технические исправления.
#арбитражнаясага

❓Спор в PCA

Позднее истцы инициировали новое арбитражное разбирательство в PCA, в рамках которого утверждали, что Чили нарушила условия BIT, не выполнив свои обязательства по Первому решению и так и не предприняв мер для прекращения установленных нарушений, включая отказ в правосудии.

🤝Истцы настаивали, что дело PCA «концептуально отличается» от предыдущих разбирательств, и требовали возмещения убытков и морального вреда, а также компенсации расходов за первое арбитражное разбирательство, процедуру пересмотра, первое производство по аннулированию, дополнительное производство и приведение Первого решения в исполнение в Испании.

Чили, в свою очередь, настаивала на отсутствии юрисдикции у Трибунала на рассмотрение спора, утверждая, в частности, что Первое решение окончательно определило, что экспроприация El Clarin в 1970-х годах не подпадала под сферу действия BIT и что принцип res judicata не позволял истцам оспаривать этот факт. Кроме того, правило исключительности, применяемое к разбирательствам в ICSID, не позволяет оспаривать в разбирательстве по правилам UNCITRAL факт неисполнения Первого решения ICSID.

Трибунал PCA в итоге отказал в удовлетворении исковых требований. На этом арбитражная сага, длившаяся два десятилетия, закончилась.

📜Виктор Пей Касадо (1915-2018) похоронен в Сантьяго, в бывшем доме его друга Неруды, погибшего во время государственного переворота 1973 года, и его второй жены, аргентинской художницы Делии дель Карриль.
#casestudy

Арест Casa d'Italia в Цюрихе в целях приведения в исполнение решения ICSID

Швейцарский суд вынес постановление о наложении ареста на историческое здание Casa d'Italia в Цюрихе, принадлежащее Италии, по просьбе немецких и австрийских инвестиционных фондов, которые планируют исполнить решение по делу ESPF and others v. Italy на сумму более 28 млн. евро. Кроме того, истцы также обратились в Международную ассоциацию воздушного транспорта (IATA) в Женеве с просьбой заблокировать перевод платежей, выплачиваемых итальянскому государству за полеты над его территорией.

📍Фонды инвестировали в более чем 350 солнечных фотоэлектрических станций в Италии начиная с 2009 года, полагаясь на экономические льготы со стороны государства. Однако после указа правительства Маттео Ренци большинство льгот были отменены, что послужило причиной для подачи иска в 2016 году. Трибунал постановил, что Италия нарушила стандарт fair equitable treatment, дав иностранным инвесторам гарантию того, что тарифы не будут меняться в течение 20 лет. Италия пыталась аннулировать данное решение, однако потерпела неудачу.

Первоначально арестованное здание использовалась как приют для сирот, но в 1935 году Муссолини превратил его в Дом Италии (Casa d'Italia). Последние несколько лет здание оставалось пустым. Однако Италия выделила 15,7 млн. долларов на реконструкцию и планировала разместить там генеральное консульство, культурный институт и итальянскую школу.
Стоит отметить, что для обращения взыскания на активы иностранного государства в Швейцарии необходимо доказать наличие тесной связи обязательства со Швейцарией. На практике данный критерий представляется довольно проблематичным.

Так, в 2018 году Верховный Федеральный суд Швейцарии отказал в приведении в исполнение решения по делу Gretton Limited v Uzbekistan. Суд отметил, что судебная практика складывается таким образом, что приведение решений в исполнение в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией подчинено национальному праву. Тесная связь обязательства со Швейцарией является необходимым условием для возможности суда осуществлять юрисдикцию в отношении решения.

📜В деле OperaFund Eco-Invest SICAV PLC and Schwab Holding AG v Spain истец настаивал, что принцип не применяется в контексте приведения в исполнение решений арбитража ICSID из-за отказа государств от юрисдикционного иммунитета путем подписания Конвенции ICSID. Однако суд отметил, что правила в отношении юрисдикционного иммунитета применяются к приведению в исполнение решений по правилам ICSID таким же образом, как и к другим решениям арбитражей.

Следовательно, сторона, которая подает ходатайство об аресте активов, должна доказать, что государство действовало в коммерческих интересах, а не осуществляло свои суверенные полномочия. Кроме того, долговое обязательство должно быть тесно связано с территорией Швейцарии.
#casestudy

Горнодобывающая компания планирует начать инвестиционный арбитраж против Украины

Компания Ferrexpo, зарегистрированная в Лондоне, а также ее швейцарская дочерняя компания, направили официальное уведомление о намерении подать иск в инвестиционный арбитраж в рамках двух двусторонних инвестиционных договоров – между Великобританией и Украиной, а также Швейцарией и Украиной(«BIT»).

📍Ferrexpo контролирует Полтавское железорудное месторождением в центральной Украине через дочернюю компанию, Ferrexpo Poltava Mining («FPM»). Компания была основана украинским миллиардером Константином Жеваго, который оставил руководящие посты в компании в 2019 г. после обвинений в хищении средств в размере 113 миллионов долларов США из украинского банка «Финансы и кредит». Ferrexpo утверждает, что банк никогда не входил в их группу.

Согласно пресс-релизу компании, Служба безопасности Украины сообщила об удовлетворении ходатайства Генеральной прокуратуры о передаче 49,5% корпоративных прав FPM Агентству по розыску и управлению активами Украины. Кроме того, в украинских судах идут разбирательства на сумму порядка 3,8 млрд. долларов США в связи с обвинениями в незаконной добыче полезных ископаемых, продаже недр и нанесении ущерба окружающей среде. Компания также столкнулась с арестом железнодорожных вагонов, уголовным преследованием сотрудников и была вынуждена направить 16 миллионов долларов на внесение залога для их освобождения.

В прошлом месяце Президент Украины Владимир Зеленский подписал указ о введении санкций против Константина Жеваго и ряда других украинских олигархов, обвинив их в подрыве национальной безопасности Украины и сотрудничестве с Россией. Санкции включают заморозку активов в стране и запрет на проведение финансовых операций.

Компания Ferrexpo обвиняет Украину в нарушении обязательства по указанным BIT в части принципа fair and equitable treatment, а также утверждает, что дискриминационные меры негативно повлияли на стоимость её инвестиций в экономику Украины.

👤Следим за развитием событий.
#casestudy

Pac Rim Cayman LLC против Республики Эль-Сальвадор

✅31 мая и 1 июня 2010 года ICSID впервые провел веб-трансляцию своих слушаний в режиме реального времени. Слушание по делу Pac Rim Cayman LLC против Республики Эль-Сальвадор (ICSID № ARB/09/12) состоялось в штаб-квартире Центра в Вашингтоне, округ Колумбия, и касалось горнодобывающего предприятия в Эль-Сальвадоре.

Это решение ICSID стало важным шагом на пути к прозрачности в арбитраже между инвесторами и государством. Основанное на статье 10.21.2 Соглашения о свободной торговле между Доминиканской Республикой, Центральной Америкой и США (CAFTA), требование открытости позволило общественности во всем мире следить за ходом разбирательства.
#history