Дорогие читатели!

Продолжается сбор номинантов на ежегодную премию нашего журнала "Juris prudents". Победители будут выбраны путем тайного голосования в декабре 2024 года. Направляйте кандидатуры и достижения на почту [email protected] или предлагайте в комментариях в социальных сетях журнала для формирования списка номинантов. Редакцией уже получено 12 предложений.

Архивное право — понятие, создавшееся в средние века, тесно связанное с ленным землевладением и заключавшее в себе право землевладельца, имеющего архив как совокупность документов, полученных от власти сюзерена, императора или короля, представлять выписи из этих документов или подлинные документы при рождавшихся спорах по ленному землевладению. Такое же право присвоила себе церковь, а затем и города, которые в получаемых от императора или папы привилегиях получали архивное право — хранить эти документы и ссылаться на них, как на неотъемлемое право. В новейшее время понятие архивного права совершенно видоизменилось. Правительство, обладая архивным правом, в понятие его вводит: 1) ведение всех государственных правительственных архивов; 2) требование, чтобы общины участвовали в издержках на содержание исторических архивов; 3) требование, чтобы общины имели свои архивы и вели их надлежащим образом, почему предоставляет себе наблюдение и за общинными архивами. Создавшееся в наиболее широком виде (с 1850) во Франции архивное право в различных государствах имеет размеры весьма различные и толкуется еще не одинаково.

В.Б. ЕЛЬЯШЕВИЧ О МОРАТОРИИ ВО ВРЕМЯ ВОЙНЫ

Последовательно и неуклонно вело политическое развитие последних десятилетий к европейской войне, публицисты и ученые ясно намечали те глубоко лежащие моменты, которые неизбежно готовили катастрофу, военная и экономическая литература всесторонне освещала вопросы, связанные с грядущим столкновением народов. И, тем не менее, наступившая война явилась полною неожиданностью.

Теоретически вся схема общеевропейского вооруженного конфликта вырисовывалась с чрезвычайною отчетливостью; практически все это сливалось в туманной дали. Слишком грандиозны были события, чтобы человеческая мысль могла претворить их в конкретные формы. И как в отдаленной перспективе видны лишь общие контуры, и исчезают детали, так и по отношению к войне, все внимание было сосредоточено на общих вопросах — влиянии войны на мировое и народное хозяйство, финансовой и экономической подготовленности к войне, финансовой политике во время войны; вопросы более конкретные, прежде всего, как отразится война на повседневной жизни, как повлияет на частные хозяйства, остались вне поля зрения.

Совершенно обойдены были, в связи с этим, и вопросы законодательной политики в области гражданского оборота, вопросы о тех проблемах, которые поставит здесь война пред законодателем и о средствах их разрешения. Достаточно сказать, что даже такое средство, как мораторий, приобретший теперь столь быструю и широкую популярность, не было затронуто в этой литературе. Литература гражданского права совсем молчала о нем. Даже во Франции, на родине наиболее известных законов о моратории 1870 — 1871 гг., в лучшем случае довольствовались простым упоминанием об этих законах, не давая ни анализа, ни критики их

2) Между тем, разразившаяся война в первую очередь выдвинула как раз эти вопросы. Отвлечение мобилизацией громадной массы рабочих рук, вообще, промысловаго населения, внезапное прекращение не только внешней торговли, но и, в связи с временной простановкой товарнаго железнодорожнаго движения, почти всего товарообмена, главным же образом, та паника в хозяйственной жизни, которая естественно сопровождает начало войны

3) все это создавало впечатление полного кризиса. Затруднение учетной операции еще более усиливало это впечатление. Казалось, хозяйственная жизнь должна остановиться. В поисках средств, которые могли бы вывести из создавшагося сразу затруднительного положения, мысль, естественно, обратилась к старинному средству, мораторию. Характерно, что изданный на следующий день после обявления войны Высочайший указ 20 июля о продлении срока для совершения протеста векселей был в первый момент понят нашим обществом именно как мораторий. Когда Высочайшим указом от 25 июля был введен действительный мораторий для обязательств по векселям в ряде губерний, то из остальных местностей тотчас посыпались требования о распространении моратория и на них.

Раздались голоса и за распространение моратория и на те или другие, кроме вексельных, обязательства или даже на все гражданские и торговые обязательства вплоть до вкладов и текущих счетов в кредитных учреждениях (варшавский биржевой комитет). Было высказано, впрочем, как в печати, так и со стороны некоторых торгово-промышленных организаций и биржевых комитетов и противоположное мнение. Острота положения и необходимость внести определенность в деловые отношения не позволяют медлить с решением и выжидать развития событий. Опасно оставлять оборот под угрозой будущих неопределенных мероприятий. Уже теперь с разных сторон поступают указания, что в ожидании расширения моратория разные фирмы отказывают в кредите, требуя рассчета на наличные.

Это грозит еще большими осложнениями в нашей хозяйственной жизни, уже совершенно не обусловленными естественным ходом событий. Если можно рассчитывать, что, уменьшив производство в одних областях и увеличив его в других, направив торговлю по новым путям, наша торгово-промышленная жизнь и при войне найдет более или менее естественное русло, то правовая неустойчивость и неизвестность может разрушить и эти надежды. Необходимо принять решение и определенно выяснить линию будущего поведения. Но еще более опасно опрометчивое решение без всестороннего обсуждения.

Цит.: Ельяшевич, В. Б. Война и гражданский оборот : к вопросу о мораториях / В. Б. Ельяшевич. - Петроград : тип. Ред. период. изд. Министерства финансов, 1914 г.

М.И. БРУН О НЕСМЕНЯЕМОСТИ И ВЫБОРНОСТИ СУДЕЙ

Несменяемость судей есть не более как средство обеспечить независимость судьи; но средство это — относительное. Когда назначение судьи зависит от исполнительной власти, у последней все еще остается в руках сильное орудие для воздействия на его совесть — повышения и награды. На материке Европы судьи почти всюду дурно вознаграждаются; кадры, откуда вербуются судьи, переполнены; материальная нужда, с одной стороны, служебное честолюбие — с другой, побуждают стремиться вверх по иерархической лестнице. Безусловно свободными от этих побуждений являются только судьи, достигшие вершин судебного строя.

Самыми независимыми судьями являются, вероятно, федеральные судьи в Соединенных Штатах; они получают огромное содержание и двигаться им некуда. В Англии высшие судьи набираются из лучших адвокатов, отлично вознаграждаются и вообще славятся независимостью. При введении реформы 1864 г. у нас приняты были меры к тому, чтобы охранить независимость судьи от угодливости и искательств и устранить воздействие аттестующего начальства; было постановлено, что судьи награждаются только по личному усмотрению Его Императорского Величества.

Относительное значение Н. сказывается также в том, что с ней всегда связан риск иметь ленивого, бездарного и неправедного судью, от которого нельзя освободиться; но, без сомнения, лучше этот риск, чем ответственность всех судей перед исполнительной властью. Гарантии против дурного судьи — коллегиальность, право обжалования, общественное мнение. Однако действительность иногда выдвигает и другую постановку вопроса: следует ли ограждать судью несменяемостью также и против общественного мнения, когда последнее может найти себе выражение в избирательном собрании?

Так, в Германии уже несколько лет наблюдается, как быстро растет непопулярность судов; нападки на судей за их отчужденность от народной жизни и непонимание совершающегося перемещения общественных сил создали целую литературу. Этот пример показывает, что соображения, высказанные во французском учредительном собрании и затем повторявшиеся в литературе — соображения против Н. судей перед общественным мнением — еще не потеряли своего значения. Бентам не останавливался перед выводом, что необходимо предоставить местным жителям право смещать дурного судью; напротив, Милль считал ответственность судей перед избирательным собранием большим злом, чем безответственность плохого судьи.

Отрицательное отношение Милля к выборной системе в применении к назначению судей можно считать господствующим в европейской публицистике. Милль находил, что «народ, как избиратель, не обладает спокойствием и беспристрастием и не может руководиться справедливостью; если бы судей можно было смещать путем народного голосования, то новые кандидаты интриговали бы против старых судей, перетолковывая их решения и тем возбуждая против них общественное мнение, а сам судья должен был бы сходить на арену и всякий раз, когда процесс возбуждает общий интерес, прислушиваться к тому мнению, которому сочувствует большинство, или выбирать такое решение, которое менее поддается превратным толкованиям».

Действительность, однако, не дает достаточных оснований для безусловно отрицательного отношения к выборной системе. В последние сто лет она была испробована, во-первых, во Франции во время революции; но этот пример нельзя считать поучительным. Уже вскоре после первых выборов (1791) конвент постановил обновить судебный персонал; в январе 1793 г. это было сделано путем новых выборов, а в сентябре конвент стал сам, не обращаясь к избирателям, замещать вакантные места.

После 9 термидора назначено было обновление судебного персонала посредством выборов, но вследствие волнений на выборах пришлось прибегнуть к назначениям. В конце 1795 г. пришлось возложить назначение судей на директорию, так как за неявкой избирателей выборы не везде могли состояться; в 1797 г. выборы были кассированы и места опять замещены директорией; в 1799 г. (VII год) опять выборы, опять кассация и назначение судей директорией.

Во-вторых, выборная система в широких размерах применяется в Североамериканских Соединенных Штатах. За небольшими исключениями, во всех штатах судьи выбираются на срок от 2 до 21 года, чаще всего — на 8 или 10 лет. Казалось бы, выборные судьи должны быть неудовлетворительны, потому что скромное (с американской точки зрения) жалованье (4000—5000 долларов) должно удерживать наиболее талантливых адвокатов от занятия судейских мест. Оказывается, однако, что обыкновенно судью, если он не очень стар и не поссорился с местной адвокатурой и партией, которая его выбрала, избирают вновь; если судьи порой ниже наиболее талантливых адвокатов, то во многих местах они могли бы служить украшением любой страны; партийные, неправосудные решения составляют крайнюю редкость.

Оттого ли, что влияет пример федеральных судей, оттого ли, что общественное мнение осудило бы партию, если бы она выбрала недостойного человека, оттого ли, что профессиональное чувство адвокатов не позволило бы им пледировать перед бездарным судьей,—но, в конце концов, система действует хорошо. В штатах наблюдается главным образом стремление удлинить сроки избрания и увеличить размер жалованья судей; в 80-х годах кое-где замечалось стремление заменить выборы назначением, но в общем «постепенно все возражения против выборной системы стихают и признаков реакции против неё нет» (Гольст).

В-третьих, она действует в Швейцарии, где никогда не хотели и слышать о пожизненных судьях. Судьи несомненно подвергаются здесь известным влияниям, которые вредят их независимости, но «зло не так велико, как кажется на первый взгляд» (Орелли). Обыкновенно прежние судьи выбираются вновь. От судей не требуется вовсе специального образовательного ценза; однако, в высших судах сидят лучшие юристы страны, и только в низших судах чувствуется иногда недостаток специального образования. В-четвертых, в России реформа 1864 г. застала выборную систему широко применяемой в старых судах.

Но в стране с крепостным строем самое слово независимость было неизвестно; старые суды прославились своей «черной неправдой», и трудно сказать, кто был в этом более повинен — назначенный ли секретарь или выборные заседатели. Важнее опыт с мировыми судьями (см.). Выборный характер мировых судей вовсе не имел последствием проведение каких-либо сословных тенденций; скорее это можно сказать об их преемниках, хотя последние не выбираются, а назначаются. Как и в других странах, на выборах большей частью проходили прежние судьи, так что в действительности выборы были голосованием доверия населения к своему судье. Зависимость судей от избирателей нужно считать проблематичной: когда избирателей много, как в американской и швейцарской демократиях, можно быть уверенным, что лица, заинтересованные в процессах и лично судьей недовольные, составляют каплю в море, — а когда избирателей мало, как это было у нас, мало и шансов для столкновения судьи с избирателями на почве процессов.

Дорогие читатели, напоминаем о розыгрыше книги "Франчайзинг: великая иллюзия свободы. Критика юридической теории франчайзинга", который проходит в нашем сообществе Вконтакте. Для участия необходимо поставить лайк и сделать репост основной записи с розыгрышем https://vk.com/nomicachronica.com?w=wall-217231276_1959, быть подписанным на страницу "Юридической летописи" Вконтакте. Ваша страница на момент проведения розыгрыша должна быть открытой.
Итоги объявим сегодня в 22:00.

Публикуем курс "Language of IP Law", организованный Центром юридического английского языка совместно с преподавателем Дэниелом Слоун (D.B.A.), Университет Пеппердайн, Институт Штрауса по разрешению споров/Юридическая школа Карузо.

1. Intellectual Property: Patents, Trademarks, Industrial Designs, Copyright, Designs, Geographical Indications

2. Contracts - Licensing, Rights Assignments

3. Electronic Commerce and Intellectual Property

4. Intellectual Property Management

5. Infringement

По ссылке доступна регистрация на курс для прохождения тестирования и получения сертификата слушателя, а также материалы для самостоятельной работы https://www.legalenglishcentre.com/ip-law-english-webinar-series

Р. Харрис: Еще один необыкновенный случай перекрестного допроса

Cледующий случай неудачного перекрестного допроса пояснит многие из сделанных выше замечаний по этому предмету.

К арендатору дома был предъявлен иск об убытках за оставление здания без ремонта; убытки были указаны в сумме около 300 фунтов стерлингов. Свидетели истца дали вполне удовлетворительные показания; они установили, что стены расходились и протекали, подтвердили еще несколько таких же неисправностей. Всякий молодой адвокат мог бы выиграть дело, если только сумел бы воздержаться от соблазна блеснуть своим искусством в перекрестном допросе. Но, как это ни странно, немногие умеют устоять от этого опаснейшего искушения. Свидетели, выставленные ответчиком, не повредили бы истцу, если бы его поверенный захотел ограничиться несколькими несущественными вопросами. Присяжным пришлось бы принять в соображение показания свидетелей с обеих сторон, и они признали бы иск доказанным в среднем размере между чрезмерно низкой оценкой ответчика и чрезмерно высокими требованиями истца.

Однако смелый поверенный последнего решился показать, если можно так выразиться, необыкновенный акробатический фокус при перекрестном допросе и, рассчитывая сделать двойное salto mortale, опустился на арену головой вниз. В суде это бывает.

Один из свидетелей ответчика показал, что текущий ремонт дома производился удовлетворительно.

Перекрестный допрос

В. Так что дом был в блестящем состоянии? (Прошу читателя оценить остроумие этого вопроса после сдержанного заявления свидетеля.)

О. Я не говорил, что дом в блестящем состоянии. Я сказал, что ремонт производился удовлетворительно.

В. Значит, все, что здесь говорили свидетели со стороны истца, это чистое воображение?

(Это было похоже на прыжок в область метафизики; несомненно, что этим открывалось широкое поле для самых разнообразных исследований.)

О. Насчет чистого воображения мне известно; а что все дело дутое, это я знаю. (Смех.)

Читатель заметит, что свидетель, как искусный диалектик (несравненно более искусный, чем его противник), восстановил границы спора, устранив неверный термин в возражении.

Он не желает пускаться в ненадежные отвлеченности. Рассуждение о духовных способностях человека, о силе фантазии, все это— не его ума дело. Так что дальновидный искусник, при всей своей жажде знания, не узнает ровно ничего, кроме того, что ведет дутое дело. Смысл ответа свидетеля можно выразить так: «Я не знаю, что такое чистое воображение или что такое поэтическая способность и т.п.; но, если вы на самом деле хотите узнать мое мнение о представленных вами доказательствах, то, хотя ваш вопрос и выражен двусмысленно, я могу ответить».

Смех присутствующих был вызван несоответствием между искусственно отвлеченным вопросом и простым здравым смыслом ответа.

Тогда поверенный истца, желая показать, что он нимало не встревожен и не огорчен провалом своего дела, заявляет: «Это нас не смущает. (Смех.) Мы от этого не проиграем; я только думаю, что для ответчика было бы лучше, если бы вы совсем не являлись сюда и не вызывали общего смеха своими нелепыми замечаниями». (Смех; все так рады узнать, что провал дела не огорчил молодого человека.)

Вы, конечно, заметили и трогательную заботливость этого истца к интересам его противника; больше чем заботливость— это была щедрость. Он, впрочем, ошибся в своих соображениях, ибо лучше того, что сделал для ответчика свидетель, не мог бы сделать никто. Присяжные поверили его показанию. Хотя истец и не видал нанесенного ему удара, на самом деле получил значительные внутренние повреждения, и с этой минуты его дело уже было безнадежно.

Присяжные признали убытки доказанными лишь в той ничтожной сумме, в которой признал их сам ответчик.

Одно слово свидетеля провалило дело.


Цит.: Ричард Харрис, Руководство к ведению гражданских и уголовных дел, 1884 г. перевод 1911 г. Петра Пороховщикова.

А.Д. ГРАДОВСКИЙ КРИТИКА СЛАВЯНОФИЛЬСКОЙ ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА

Что такое человеческая личность, как неизвестное общественное начало, как элемент государства? Она не есть совокупность костей, мяса, жил, крови и кожи, т. е. разных анатомических и зоологических элементов, образующих животное бытие человека; она не есть и совокупность разных духовных и умственных способностей, потому что способности эти пропадут втуне, если человек не будет иметь законной возможности проявлять их во внешних актах.

Личность получает действительное, практическое значение в обществе, когда она возводится на степень лица (persona), а лицо образуется через совокупность законных прав, обеспечивающих материальную и духовную жизнь человека. Поскольку развиты эти права, постольку существует и лицо, постольку же существует и сам человек как Ζωον πολιτιλον.

ЕСЛИ законы не обеспечивают собственности, свободы, труда и крепости обязательств и человек как субъект гражданского права не существует — он ничто. Если законы не обеспечивают возможности правильного выражения духовных способностей человека, его мысли, веры, художественного творчества, — он не существует в качестве элемента «духовной жизни» народа. Итак, нет личности без права, нет и права без личности, а без того и другого нет общества, а есть только стадо.

Примите этот скромный юридический элемент из человеческих обществ, устраните из него эти идеи лица, закона, права — и общество мгновенно уничтожится; сам человек как существо общественное перестанет существовать. Та гармония духовного и телесного, которая дается ему общежитием, исчезнет. Люди (и такова доля огромного большинства) обратятся в животное состояние или (таков удел немногих, в том числе, конечно, и славянофилов) в существа бестелесные, живущие «в духе». Но это Ζωον πολιτιλον, существо политическое и общественное, которое мы так любим по старой памяти и из уважения к великолепному зрелищу лучших государств, древних и новых, это существо пропадет без следа.

Но, скажут славянофилы, разве права, а следовательно, и личность человеческая создаются? Разве человек не имеет «естественных» прав, в числе которых право на «духовную свободу» есть первейшее? Увы! Славянофилы при всей своей «самобытности» придерживаются, однако, очень устарелой и давно брошенной западной теории «естественного права».

Естественных прав, т. е. прав, не созданных в общежитии, нет. Каждое общество вырабатывало долгим и часто мучительным трудом этот юридической элемент, оставляя за собою бесправие, рабство, все виды угнетения и стойкость. И эти драгоценнейшие блага добывались человечеством через постепенные успехи государственности. Чем выше становилось понятие о государстве, чем больше очищалось оно от примесей времен завоевательных и вотчинных, тем выше становилось понятие о человеке и народе, и наоборот, возвышавшееся понятие о человеке возвышало и идею государства, очищало воззрения на его цель и на формы его деятельности.

Отсюда можно видеть, что действие государства на народ гораздо глубже, чем это думают славянофилы, и что отношение его к «народу» не решается только тем, что оно не должно «вступаться» в духовную жизнь народа. Нет, государство не есть только «внешняя сила»; оно имеет и великую нравственную миссию — через улучшение форм жизни возвышать значение и достоинство человека, а через это значение — и достоинство всего народа.

И в этом опять-таки состоит характеристическая черта европейских государств в отличие их от государств азиатских. От азиатских государств европейские отличаются именно степенью уважения и достоинства, какими пользуется в них человеческая личность. И именно потому, что Россия смогла понять это начало и восприять его, она также есть государство европейское.

Цит.: А. Д. Градовский, Славянофильская теория государства, 1881 г.

Н. М. Коркунов о невозможности объяснить существование указов при понимании власти как единой воли

Признавая государственную власть силой, обусловленной сознанием зависимости от государства, мы тем самым ищем объяснение явлений государственного властвования не в сознании властвующего, а в сознании подвластного. Основа явления властвования – не властвующая воля, которой может и не быть вовсе, осознание подвластным своей зависимости, все равно действительной или только воображаемой. Другими словами, объяснение явлений властвования мы видим не в объективном существовании властвующей воли, а в субъективном сознании зависимости.

Все теории, объясняющие государственную власть, как волю, отличаются, напротив, объективизмом. Основой государственного властвования для них служит объективное существование властвующей над всем в государстве воли.

Те сторонники волевой теории власти, которые стремятся дать реалистическое объяснение явлений властвования, отождествляют государственную власть с волей конкретного правителя государства. Однако реалистическим такое объяснение может быть названо лишь потому, что оно не опирается ни на какие метафизические предположения. Существование конкретных правителей и их воли, бесспорно, совершенно реальный факт. Но одним этим фактом невозможно объяснить явлений государственного властвования, как они совершаются в действительности.

Сколько-нибудь прочный государственный порядок невозможен, когда в основу кладётся только подчинение личной воле правителей. Тут всё будет зависеть от смены конкретных личностей, от изменчивых условий их личного влияния. Устойчивая организация государственного властвования имеется только там, где конкретным правителям подчиняются, как представителям какого-либо высшего начала, независимо от изменчивых личных условий. Подчиняясь правителю подчиняются не ему лично, как данной конкретной личности, а как внешнему выражению в нем чего-то высшего, объективного, постоянного.

Факты такого рода приводят к убеждению, что государственную власть нельзя объяснить, как личную волю конкретных правителей и вот является предположение, что в действиях правителей проявляется не их личная воля, а иная воля высшая, объективная: воля божества или общая воля, или воля государства, как особой личности.

Такое предположение не имеет, однако, за собой реальной основы, так как в действительной государственной жизни мы имеем дело только с актами человеческой воли. Предложение о том, что за личной волей правителя кроется действительно существующая высшая воля и составляющая государственную власть, не подтверждается никакими фактическими данными и является совершенно произвольным.

Выставленное мною объяснение явлений государственного властвования одинаково чуждо обеих этих крайностей. Оно не приводит к наивному объективному реализму, отождествляющему государственную власть с личной волей отдельных конкретных правителей государства и совершенно игнорирующему действительное психическое основание подчинения граждан государственному властвованию. А с другой стороны, мое объяснение не приводит и к объективному идеализму, к олицетворению явлений объективного сознания.

Моя точка зрения может быть охарактеризована как точка зрения субъективного реализма. Подчиняясь государственному властвованию, мы подчиняемся в ряде конкретных случаев тем людям, из которых слагается государство. Но причина нашего им подчинения не личная их воля и не какая-либо над людьми властвующая метафизическая воля, а наше собственное, субъективное, но вполне реальное сознание зависимости от государства.