И снова про бедных дропперов (ранее про них - тут)

17 июня поправки к ст. 187 УК РФ приняты Государственной Думой, а уже 18 июня одобрены Советом Федерации.

Что примечательного в итоговой редакции:

1. Новая ответственность за передачу своих банковских данных третьему лицу снижена с 6 до 3 лет лишения свободы. Это уже очень радует - хоть какой-то баланс в пенализации соблюдается.

2. Новая ответственность для самих “дропперов” наступает только за следующее:

“Передача из корыстной заинтересованности клиентом оператора по переводу денежных средств предоставленных ему оператором по переводу денежных средств электронного средства платежа и (или) доступа к нему другому лицу для осуществления таким лицом неправомерных операций”

Опуская вопрос юридической техники, интересно вот что. В ч. 1 ст. 187 УК РФ, наказание за которую так и осталось 6 лет лишения свободы, предметом преступления прямо указана платежная карта. А вот в процитированной новой ч. 3 ст. 187 УК РФ этого предмета нет.

Здесь для судебной практики только два пути:

Первый (предпочтительный):

Забыть про ч. 1 ст. 187 УК РФ в эпизодах “дропперства” и, при наличии к тому оснований, квалифицировать все по новой ч. 3 ст. 187 УК РФ. В конце концов, физически платежная карта часто передается одновременно с логином и паролем от онлайн-банка, а физическое наличие чужой карты у ее “покупателя” призвано только обеспечивать безопасность его (покупателя) средств от неправомерных действий со стороны "дроппера". Именно поэтому вряд ли можно сказать, что отказ от квалификации по ч. 1 ст. 187 УК РФ будет декриминализацией.

Второй:

Продолжить квалифицировать передачу банковской карты по ч. 1 ст. 187 УК РФ и, следовательно, вменять ее и новый состав по принципу реальной совокупности, если переданы одновременно и карта, и доступ к онлайн-банку. У этого может быть только одна цель - запугать и отвадить "дропперов" от конкретного вида незаконного заработка. Как обычно, в противоречии с УК РФ.

Будем смотреть.

Вот хочешь ты ознакомиться с текстом нового законопроекта о дополнении УК РФ новой статьей 163.1, открываешь его карточку в СОЗД, нажимаешь на “Текст внесенного законопроекта” и “Пояснительная записка” и вот - в твоих “Загрузках” появляются файлы с гордыми названиями “подстава-УК-закон.doc” и “подстава-УК-поясн.doc”.

В тексте пояснительной записки ситуация еще лучше:

“Данное преступление, называемое в народе словом «автоподстава», давно уже стало бичом водителей и страховых компаний. Если народная пословица гласит, что правила существуют для того, чтобы их нарушать, то преступники на дорогах руководствуются принципом – если существуют правила, значит, их нарушение можно подстроить. При этом формальным преступником будет считаться законопослушный гражданин, хотя в действительности он и является потерпевшим. Потерпевшей станет и страховая компания.

<…>

В силу того, что сейчас Россия наводнена мигрантами, иные граждане могут находиться в непростой экономической ситуации, опять получил виток развития криминал на дорогах. Действующие нормы законодательства не имеют правовой конкретики в части именно этого вида мошенничества, как правового явления, а, значит, текущие нормы закона не могут в полной мере обеспечивать правовую защиту потерпевшим, давая возможность заинтересованным лицам манипулировать положениями диспозиций статей Уголовного кодекса Российской Федерации.

Помимо прочего, не стоит забывать, что такой «бизнес» на дороге процветает еще и за счет того, что существуют договоренности между организаторами «автоподстав», «автокриминалом» и мошенниками с одной стороны, и административными чиновниками, в том числе законодателями – с другой. Такая выручка от сотрудничества позволяет извлекать дополнительный доход в виде финансовых пожертвований от «королей преступного мира»”

Что ни фраза, то шедевр.

Кстати, если читать законопроект о “подставах” на дороге системным уголовно-правовым взглядом, то окажется, что он очень даже полезен для существующей судебной практики по ст. 163 УК РФ.

Сейчас объясню.

Все слышали про дела администраторов телеграм-каналов (пример - это), которых осуждают по ст. 163 УК РФ за т.н. “блок на негатив”. Суть его - в удалении и отказе от публикации негативной информации о потерпевшем с возможностью согласовывать дальнейший контент.

Механизм у этого следующий:

1. Виновный распространяет сведения в телеграм-канале о потерпевшем.

2. Потерпевший обращается к виновному с требованием удалить информацию.

3. Виновный высказывает материальное требование за “блок на негатив”.

А вот диспозиция ст. 163 УК РФ работает алгоритмически иначе:

1. Виновный приходит к потерпевшему, высказывает материальное требование и сообщает, что альтернатива - это “насилие”, “уничтожение или повреждения имущества”, либо “распространение позорящих или иных сведений”.

2. Потерпевший отказывается.

3. Виновный реализует или не реализует угрозу.

Угрозу “неудаления информации” текущий состав ст. 163 УК РФ не охватывает, да и как можно говорить о вымогательстве по угрозой чего-либо, когда то самое “альтернативное негативное действие при отказе выполнить требование” выполнено еще до требования?

Судебная практика на эти аргументы, к сожалению, не реагирует, а вот законодатель со своими “подставами”, отреагировал. Почему этот “новый вид вымогательства” не добавлен просто квалифицирующим признаком в ст. 163 УК РФ? И про отсутствие какой “правовой конкретики” указано в пояснительной записке?

По моему прочтению, вот так завуалировано законодатель подтверждает, что механизм создания “автоподстав”, где негативные действия в отношении потерпевшего также совершаются до требования, как и в делах с “блоком на негатив”, не охватывается текущим составом ст. 163 УК РФ и требует дополнительной криминализации (хотя здесь можно рассуждать про уже существующую ст. 179 УК РФ)

Сомневаюсь, конечно, что подобный анализ действительно проводился, но хоть во что-то ведь нужно верить?

Наконец, Панорама пишет и про уголовное право:

В новую редакцию Уголовного кодекса войдёт статья «Пребывание под подозрением в совершении преступления или пребывание под снятым обвинением в совершении преступления», устанавливающая ответственность за сам факт попадания в поле зрения следствия. Санкция в рамках этой статьи варьируется от штрафа до 8 лет лишения свободы и зависит главным образом от тяжести преступления, в котором подозревали гражданина.

Как поясняют авторы инициативы, она фактически вводит в законодательство народный принцип «нет дыма без огня».

А что? Будет логичным продолжением наказания за «статус», начавшегося еще со ст. 210.1 УК РФ.

Михаил Юрьевич Барщевский:

“Почему вообще существует срок давности? Да потому, что спустя 10, 20 лет невозможно собрать доказательства невиновности. Вот как можно спустя столько времени доказать, что он ее не трогал за коленку?”

Окак.

Михаил Юрьевич Барщевский:

“У нас в Конституции перечислено пять статей, по которым может быть смертная казнь.”

Окак.

Reuters пишет, что сегодня Верховный Суд США может вынести решение по делу об оспаривании исполнительного указа Президента США, которым «пересмотрена» политика в отношении гражданства лиц, родившихся на территории США от мигрантов («Birthright Citizenship Case»)

Проверим, что думает российская юридическая аудитория:

Что ж, несмотря на надежды 75% опрошенных, Верховный Суд США (а точнее, “республиканское большинство”, о котором писал здесь) вынес решение в пользу Президента Дональда Трампа в вопросе о гражданстве родившихся на территории США детей мигрантов.

Причем, еще как вынес. Существо решения - наверное, самый масштабный удар по американской судебной системе со времен доктрины “политических решений”. Полный текст 119-страничного решения на английском языке - по ссылке, а основные поинты позиции - ниже:

1️⃣ ВС США отказался рассматривать вопрос конституционности Указа Президента США. Как мне казалось, это было маловероятно, учитывая явный антиконституционный характер Указа и посвящение доброй половины всех аргументов сторон сопоставлению его с 14-й Поправкой.

2️⃣ В итоге, рассмотренный Судом вопрос он сам формулирует следующим образом:

“Имеют ли федеральные суды в соответствии с Законом о судебной системе 1789 года (Judiciary Act of 1789) справедливые (equitable) полномочия на вынесение универсальных судебных запретов?”

Ответ на него действительно не требует оценки конституционности Указа и связан лишь с принципиальной возможностью судов “блокировать” неконституционные указы на всей территории США. Такое полномочие, казалось бы, звучит логично, не правда ли?

3️⃣ Ответ на поставленный перед Судом вопрос, как и на мой предыдущий - “нет”. Логика рассуждений ВС США следующая:

“Закон о судебной системе 1789 года (Judiciary Act of 1789) наделил федеральные суды юрисдикцией по «всем искам … в рамках судопроизводства по справедливости» (§ 11, 1 Stat. 78), и по сей день данный закон «является основанием, позволяющим федеральным судам применять меры справедливого характера (equitable remedies)». Хотя данные полномочия являются гибкими по своей природе, они не являются неограниченными. Верховный суд США установил, что такие полномочия охватывают лишь те меры защиты, которые «традиционно предоставлялись судами справедливости (courts of equity)» в эпоху становления американского государства. В связи с этим мы должны выяснить, являются ли универсальные судебные запреты (universal injunctions) достаточно «аналогичными» мерам защиты, предоставлявшимся «Верховным судом по делам канцлерского права Англии (High Court of Chancery in England) на момент принятия Конституции США и первоначального Закона о судебной системе».

Ответ на этот вопрос отрицательный: ни универсальные судебные запреты, ни какие-либо аналогичные меры защиты не применялись Верховным судом по делам канцлерского права Англии на момент основания американского государства”

4️⃣ Естественно, возмущенное демократическое меньшинство выразило свое несогласие в особых мнениях. Острее всех высказалась судья Соня Сотомайор:

“Президент пытается с помощью исполнительного указа отказаться от принципа гражданства по рождению. Каждый суд, рассматривавший данный Указ, признал его явно неконституционным и по этой причине запретил федеральному правительству его исполнение. Не смутившись, Администрация просит этот Суд предоставить экстренные меры защиты, настаивая на том, что оно понесет непоправимый ущерб, если не сможет лишить гражданства хоть каких-то, если не всех детей, рожденных в Соединенных Штатах.

Но Администрация не просит полного приостановления действия судебных запретов, как она обычно делает в этом Суде. Почему? Ответ очевиден: чтобы получить такую меру, Администрация должна было бы доказать, что Указ, скорее всего соответствует Конституции, что невозможно в свете текста Конституции, истории, прецедентов этого Суда, федерального законодательства и практики исполнительной власти. Поэтому Администрация решает действовать иначе. Она просит этот Суд установить, что независимо от того, насколько неконституционными являются закон или политика, суды не имеют право просто приказать исполнительной власти прекратить их применение в отношении кого-либо. Вместо этого, утверждает Администрация, ей должно быть позволено применять Указ ко всем, кроме заявителей, подавших конкретный иск.

Разговариваем с Ведомостями о дропперах.

Журналисты в свойственной им манере взяли одну, самую неважную строчку из комментария, поэтому ниже привожу полный текст:

Если речь идет о взыскании ущерба с дропперов, в какой кодекс попадет эта ответственность? Тоже уголовный?

Учитывая, что занятие «дропперством» уже сейчас признается преступлением в рамках ч. 1 ст. 187 УК РФ, а новая уголовная ответственность лишь конкретизирует существующие нормы, имущественная ответственность дропперов скорее всего будет предметом рассмотрения по уголовным делам. В таком случае никаких дополнительных норм ни в гражданский, ни в уголовный кодекс включать не требуется – этой цели служит конструкция гражданского иска в уголовном деле.

Эффективна ли эта мера против дропперов? 

Само по себе взыскание ущерба с «дропперов» выглядит сомнительно, учитывая, что ими как правило являются не очень обеспеченные граждане, которые, за счет продажи доступа к своим банковским картам или аккаунтам онлайн-банка зарабатывают небольшие деньги. Если даже с помощью проданной ими карты совершены мошеннические действия на крупную сумму, «дроппер» преступный доход не получает, ведь деньги, как правило, сразу перечисляются на другие счета или обналичиваются. В таком случае иск к «дропперу» формально предъявить можно, но экономический смысл этого не очень большой.

Если говорить о наступлении ответственности, то может ли учитываться и моральный вред?

По уголовным делам возможно взыскание не только реально причиненного ущерба, но и морального вреда от совершенного преступления. Эту практику подтвердил Конституционный Суд Российской Федерации, допустив взыскание компенсации за моральный ущерб даже по преступлениям против собственности (краже, мошенничеству и т.д.), хотя раньше суды практически всегда отказывали в удовлетворении таких требований.

В проекте нового постановления Пленума ВС РФ о применении ст. 10 УК РФ была интересная деталь, создавшая ощутимые эмоциональные качели для всех, кто следил за обновлениями.

Все дело в пункте 8 и его разных редакциях. Сам пункт посвящен вопросам обратной силы в “комбинированном законе”, когда одни его положения ухудшают положение обвиняемого, а другие - улучшают.

Изначальный текст этого пункта постановления Пленума звучал так (и это, как я понимаю, был основной вариант в проекте):

Разъяснить судам, что не может признаваться улучшающим положение и имеющим обратную силу для лица, совершившего общественно опасное деяние, уголовный закон, которым, наряду со смягчением наказания или иным улучшением, также предусматриваются изменения, ухудшающие положение этого лица (например, когда за совершенное преступление новый уголовный закон исключает дополнительное наказание или снижает нижний предел основного наказания, назначенного осужденному, но одновременно с этим повышает верхний предел наиболее строгого вида наказания).

Очень странный подход, не согласующийся, конечно, со ст. 54 Конституции РФ и с тем, чему учат на втором курсе юридического факультета любого ВУЗа. По какой-то причине “закон” вдруг предложено понимать буквально, а не членить его на конкретные поправки, которые и нужно анализировать (самостоятельно или в системе) на предмет “улучшения” или “ухудшения” положения конкретного лица.

Примечательно, что в том же проекте содержался и вариант этого же пункта, уже более соответствующий конституционному посылу:

В случае, когда новый уголовный закон наряду со смягчением наказания или иным улучшением положения лица, совершившего общественно опасное деяние, предусматривает изменения, ухудшающие положение такого лица (например, когда за совершенное преступление новый уголовный закон исключает дополнительное наказание или снижает нижний предел основного наказания, назначенного осужденному, но одновременно с этим повышает верхний предел наиболее строгого вида наказания), новый уголовный закон имеет обратную силу только в части, улучшающей положение этого лица.

Этот подход более чем традиционен в судебной практике и скорее всего именно поэтому и остался в итоговом тексте с рядом корректировок:

Разъяснить судам, что если новый уголовный закон в одной своей части смягчает наказание или иным образом улучшает положение лица, совершившего общественно опасное деяние, и одновременно с этим в другой части усиливает наказание или иным образом ухудшает положение лица (например, повышает верхний предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией нормы Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, и вместе с тем снижает нижний предел наказания или размер дополнительного наказания либо полностью исключает данный вид наказания из санкции нормы), то совершенное лицом деяние квалифицируется по уголовному закону в редакции, действовавшей на момент его совершения, но при этом подлежат применению все предусмотренные новым уголовным законом изменения, смягчающие наказание или иным образом улучшающие положение указанного лица.

Вот так мы чуть не лишились конституционных гарантий и полноты применения одного из базовых принципов уголовного права (да и всех охранительных отраслей). Но, как и водится, сами испугались, сами исправились.

Читаем законопроект об адвокатской монополии

Давно хотел написать что-то по этой теме, учитывая резонанс и активное противостояние со стороны юристов. Нет лучше повода, чем наконец опубликованный текст законопроекта (хотя бы в самой сырой редакции).

Коротко что нас ждет:

1️⃣ В процессуальные кодексы (кроме обделенных вниманием УПК РФ и КоАП РФ) вносятся изменения, согласно которым представлять интересы граждан смогут только их родственники, либо адвокаты. Компании смогут представлять либо работники, либо также адвокаты. Других вариантов нет.

Что интересно - теперь если мама захочет представлять интересы ребенка по ГПК РФ, ей для этого нужно будет юридическое образование. А если мама работает экономистом или медиком - к адвокату. При этом, законного представительства это, как я понимаю, не коснулось, хотя в этой части никаких разъяснений не представлено.

Примечательное из неглавных поправок:

2️⃣ Срок ответа на адвокатский запрос предлагают сократить с 30 до 10 дней с возможностью продления до 20 дней.

Здесь хочется сказать только “штош”. На них, я полагаю, как никто не отвечал, так и не будет отвечать. В конце концов, действительно ли кто-то пойдет привлекать за отказ от ответа к административной ответственности, особенно если на той стороне условный ПАО “Сбербанк” или госорган?

3️⃣ Усилен контроль государства за деятельностью адвокатуры. Теперь и решения о присвоении статуса можно отменять по представлению Минюста, и записи адвокатских экзаменов вести и хранить в течение года.

Все это скорее грустно, учитывая, что сама адвокатура - “институт гражданского общества”, который все больше сращивается с государственной машиной. Хотя оно и понятно - если прямо декларируемая в пояснительной записке цель - “государственное регулирование всего рынка юридических услуг”, то ничего иного ожидать и не стоит.

Если смотреть на проект в целом, то мне в нем не хватило ровно того, ради чего он, как оказывается, будет принят - мер для “повышения качества представления интересов в судах, и, как следствие, качества самого судебного разбирательства, а также усиления гарантий реализации конституционных прав на получение квалифицированной юридической помощи и судебную защиту нарушенных прав”.

Я уже писал, что адвокатура - это в первую очередь адвокатская этика и “двойственность” адвоката как “слуги двух господ” - правосудия и клиента. В сегодняшней редакции этических правил, адвокат - слуга одного “господина” - клиента, что напрямую сказывается на том самом качестве судебного разбирательства, которое авторы предложенным законом хотят повысить.

Конституционна ли адвокатская монополия?

Вопрос конституционности — отправная точка любой дискуссии такого рода. Без споры об инструментах бессмысленны.

Давайте разберем основы конституционного строя России: что такое свобода и рынок, почему Конституция скептична к разным монополиям.

Еще посмотрим, какие ошибки были допущены в аргументации нового законопроекта при обосновании адвокатской монополии (пока на стадии обсуждения).

И, конечно, куда без теста на пропорциональность?

Читаем по ссылке 🔗 https://constitutional-center.ru/konstituczionna-li-advokatskaya-monopoliya/

Думайте. Брикульский. Подписаться.

Подумал, а что можно было бы написать в законе об адвокатской монополии, чтобы достичь целей “повышения качества отправления правосудия и судебного представительства”. Ниже мои личные “хотелки” на эту тему:

1️⃣ Пересмотр дела за некачественную юридическую помощь

Если Ваш адвокат спал весь процесс, не представил имеющиеся важные доказательства, которые могли изменить ход процесса, допустил грубые юридические ошибки в квалификации и формировании позиции - вы можете обратиться в суд с иском против адвоката и решение по такому иску будет основанием для пересмотра изначального дела.

Для этого точно потребуется создать подробные стандарты оказания юридической помощи, и обязать адвокатов детально фиксировать все предпринимаемые действия. Вот тогда “право на квалифицированную юридическую помощь”, на которое ссылаются авторы законопроекта, заиграет новыми красками, не правда ли?

2️⃣ Запрет врать суду

Обязанность адвоката под страхом дисциплинарной ответственности и лишения лицензии сообщать суду только правдивую информацию о фактах. Если этот запрет попробует обойти доверитель, сообщая ложные сведения в своем выступлении, адвокат обязан их скорректировать, а лучше - предотвратить в ходе предварительной беседы.

3️⃣ Ответственность за недобросовестное поведение

Судебные штрафы и дисциплинарные взыскания для адвокатов за очевидно необоснованные ходатайства, жалобы и заявления, а равно за отсутствие юридической аргументации в подтверждение требований, нарушение сроков раскрытия доказательств и подобное повсеместно встречающееся в сегодняшней судебной системе безобразие.

4️⃣ Субсидиарная ответственность старших коллег за этические проступки младших

Одно из самых жестких, но действенных правил, которое обязывает партнеров юридических фирм создавать внутреннюю систему этического комплаенса и обучения, в отсутствии или недостаточности которой они будут нести субсидиарную ответственность за любое этическое нарушение, допущенное их подчиненным адвокатом.

5️⃣ Обязанность сообщать об этических нарушениях

Если адвокату стало достоверно известно о совершенном его коллегой этическом нарушении, адвокат под страхом личной ответственности обязан сообщить об этом в палату. У этого правила в российских реалиях плохая историческая коннотация, но, как мне кажется, оно одно из самых действенных для борьбы с недобросовестностью в адвокатском сообществе.

К чем приведет принятие этих правил? В первую очередь, конечно, к фильтрации юридического сообщества, на которую направлен сегодняшний законопроект. Но во вторую очередь - к существенному увеличению личных рисков адвоката и, соответственно, увеличению стоимости его услуг (возможно, кратному). Нужно ли это сегодня? Не знаю, но глобальная задача по улучшению качества судебной системы и системы оказания квалифицированной юридической помощи без имплементации этих правил невыполнима.

Как суды обходят решение Верховного Суда США по делу о гражданстве по праву рождения ("Birthright Citizenship case")

В продолжение истории о не самом лучшем разрешении дела о конституционности одного из главных "Указов первого дня", Reuters рассказывает как федеральные суды, недовольные позицией высшей судебной инстанции, обходят ее.

Все началось вот с этой сноски в решении, которая, казалось бы, не имеет никакого значения в общей картине:

"Правительство противопоставляет это групповым искам. Решение по групповому иску в соответствии с Правилом 23 (будь оно благоприятным или нет) связывает весь класс истцов, поэтому если ответчик выигрывает, он защищён от последующих исков. Но поскольку неблагоприятное решение по запросу о всеобщем (универсальном) обеспечении не имеет такого преюдициального эффекта, истцы могут продолжать подавать иски в различных юрисдикциях, пока не найдут суд, готовый предоставить такое обеспечение".

Вслед за этим разъяснением, американские федеральные суды. по словам Reuters, начали делать так:

1️⃣ Дожидаются подачи группового иска от имени нескольких детей (их родителей), которым отказано в признании за ними американского гражданства. Такой иск от имени множества затронутых Указом детей подала организация American Civil Liberties Union в Нью Хэмпшире спустя уже несколько часов после провозглашения решения ВС США.

2️⃣ "Сертифицируют" группу для целей определения масштабов группового иска. К такой группе, как настаивают истцы, можно отнести всех, кто потенциально затронут Указом, а значит объем ее тот же, что и при общенациональном запрете (те самые "universal injunctions").

3️⃣ Выдают тот же самый injunction (в данном случае - временный запрет применения оспариваемого акта), но уже формально ограниченный лишь рамками сертифицированного класса, что в реальности не имеет никакого значения.

Так уже поступил федеральный судья из Вашингтона Рэндальф Мосс, правда, не с правом на гражданство, а с правом на получение статуса беженца в южных штатах - еще одним спорным с конституционной точки зрения Указом Президента США.

Вот что юриспруденция окаянная делает, да?