❓Может ли заказчик получить выплату неустойки за счет банковской гарантии?

Любой подрядчик прекрасно знает, что ни один строительный контракт не обходится сегодня без обеспечения исполнения по нему. Чаще всего речь идет о банковской гарантии. Ее назначение сводится к тому, чтобы заказчик имел возможность компенсировать свои потери, вызванные неисполнением подрядчиком своих обязательств по договору. Причем максимально быстро и без каких-либо возражений. Всем, наверное, известно, что банк, выдавший гарантию, не может возражать относительно обоснованности претензий заказчика к подрядчику, послуживших причиной для обращения заказчика за вскрытием гарантии (п. 1 ст. 368 ГК).

Что будет потом? Банк предъявит подрядчику в порядке регресса требование об уплате суммы, выданной по гарантии заказчику.
Но не всегда требования заказчиков бывают обоснованными, далеко не в каждом строительном споре заказчик прав. А деньги по гарантии получил.

👆Что делать подрядчику?

Требовать от заказчика возмещения убытков в судебном порядке. Законом предусмотрен именно такой способ защиты права от недобросовестно заявленных заказчиком требований (ст. 375.1 ГК, п. 30 Обзора судебной практики ВС РФ от 28.06.2017 г., п. 16 Обзора судебной практики ВС РФ от 05.06.2019).

Нередко основанием для обращения заказчика за выплатой из банковской гарантии является начисленная неустойка за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ. Подрядчик с неустойкой не согласен, или она вообще подлежала списанию (госконтракт). Но в банке никто не станет разбираться в том, виноват ли подрядчик в просрочке, верно ли определен ее период и так далее.

Всегда ли заказчик может получить выплату неустойки за счет банковской гарантии?

Вот и нет. Согласно положениям ГК, гарантия обеспечивает исполнение основного обязательства по договору (абз. 6 п. 4 ст. 368 ГК). Неустойка основным обязательством, как вы понимаете, не является. Однако, исходя из принципа свободы договора, суды давно определились в том, что в условия банковской гарантии могут быть включены иные обязательства, в том числе по неустойке. Поэтому, заключая с банком договор, внимательно смотрите на состав обязательств, покрываемых гарантией.

Правда, исполнителям госконтрактов приходится несколько сложнее, так как сама типовая форма независимой гарантии, утв. ПП РФ №1005 от 08.11.2013 г. в пункте 1 прямо указывает в том числе на обязательства по уплате штрафов и пеней, предусмотренных контрактом.

По этому поводу, кстати, в разное время Минфин давал противоречивые разъяснения. Сначала указывалось на недопустимость уплаты неустойки по контрактам за счет банковской гарантии (Письмо Минфин РФ от 02.10.2020 №24-03-08/86257). Идея заключалась в том, что банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательств. Потом, спустя пару лет позиция изменилась, и мы увидели Письмо Минфина от 06.10.2023 г. №24-06-07/95353, в котором говорится о том, что независимая гарантия должна обеспечивать все обязательства исполнителя контракта, в том числе обязательства по уплате неустоек.

Вот неплохие меры поддержки строителей получились бы, если бы из типовой формы убрали бы неустойки, хотя бы на время, как считаете? Строителям и так тяжко, а тут сначала деньги потрать (которых нет), а потом доказывай, что не должен был.

➡️Навигация по каналу

Сегодня об очевидном

Казалось бы, ну кто еще сегодня из подрядчиков не знает о приостановке работ. Когда, как и почему важно ее выполнять. Но нет, из раза в раз приходят к нам дела, где обстоятельства есть, а бумажки – нет.

В силу разных причин срок выполнения работ подрядчиком может быть нарушен. Это дает право заказчику начислить неустойку, отказаться от договора, потребовать возмещения убытков, если они возникли по вине подрядчика.

Часто причиной нарушения сроков являются обстоятельства, на которые подрядчик не мог повлиять. Когда клиент приходит к нам с соответствующими претензией или иском от заказчика, мы, в первую очередь, анализируем период просрочки, ищем причины, которые препятствовали своевременному выполнению работ. Почему ищем? Потому что чаще всего они есть, но все они где-то в памяти у производителя работ.

Для чего мы это делаем? Если подрядчик допустил просрочку выполнения по вине заказчика, либо она обусловлена какими-то объективными обстоятельствами, на которые подрядчик повлиять не мог, нести ответственность за такую просрочку подрядчик не должен. А ответственность – это реальные деньги в виде пени за просрочку. Это потери, связанные с отказом заказчика от договора из-за того, что вы долго выполняете работу. Это внесение в РНП, если у вас контракт. И многое другое.

Есть одно важное правило, которое, наверное, нужно высечь на камне и поставить у каждого входа на объект, в кабинет руководителя проекта, выцарапать на столе у инженера ПТО, сделать главной заставкой на каждом рабочем компьютере в организации подрядчика.

Если возникли какие-то обстоятельства, которые препятствуют выполнению работ, нужно НЕЗАМЕДЛИТЕЛЬНО и ПИСЬМЕННО уведомить об этом заказчика.

Я не понимаю, сколько можно спотыкаться об одни и те же грабли каждый раз. Больше всего меня удивляет, когда подрядчики, уже не раз прогоревшие на неустойке, все равно пренебрегают этим элементарным действием. Даже не стану углубляться в то, когда прав, а когда обязан подрядчик это сделать. Правило такое: в любой непонятной ситуации пишите заказчику. Вы не представляете, сколько в итоге сэкономите денег и насколько облегчите жизнь вашему юристу, которому надо будет доказывать отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ.

ПОТОМУ ЧТО, если подрядчик не предупредил заказчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, он потом не вправе ссылаться на них, когда заказчик предъявит ему за просрочку.

Дорогие подрядчики, сообщаете ли вы заказчику об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ, делаете приостановки? Есть ли у вас какие-то вопросы по этой теме?

➡️Записаться на консультацию

Приостановка работ с практической точки зрения

А то мы, юристы любим жути нагнать, а как и когда ее делать то? О том, что подрядчик может, а в некоторых случаях должен приостановить работу, говорит нам Гражданский кодекс. Это история даже не про сам объект, а про отношения сторон. Поэтому никаких указаний по оформлению этого действия в специальных отраслевых нормах и правилах вы не найдете. Тем временем, оформляться приостановка будет не в кабинете у директора или юриста, а непосредственно на строительной площадке. Поэтому и возникают вопросы о практической стороне этого мероприятия.

Сразу оговорюсь, речь сегодня у меня идет не о полном досрочном прекращении работ и о не о консервации строительного объекта. Здесь как раз все отрегулировано. Есть правила, формы документов, даже специальная форма КС-17 есть, которая является первичным учетным документом, фиксирует объемы и стоимость фактически выполненных работ и предполагает двустороннее подписание.

У нас же ситуация как бы временная, когда подрядчик объективно не может выполнять работы до получения необходимых указаний от заказчика. По смыслу правовых норм ГК, регулирующих этот вопрос, приостановка работ не может длиться бесконечно. Предполагается, что либо препятствие будет устранено, либо отношения сторон договора подряда прекратятся.

Решение о консервации объекта принимается в случае необходимости приостановления строительства на срок более 6 месяцев с перспективой его возобновления в будущем. В любом случае, это уже решение, причем принимает его застройщик и обязанность по оформлению консервации лежит на нем. Но пока у нашего подрядчика имеется большое желание довыполнить свои работы и ситуация в самой своей начальной точке. Что делать?

Составила для вас небольшой чек-лист по действиям, которые необходимо выполнить для того, чтобы ваша приостановка была выполнена правильно и не подвергалась потом сомнению:

1️⃣Определитесь с объемом приостановки. Что вы не можете выполнять: полностью все или только какую-то отдельную часть работ.
2️⃣Оформите решение о приостановке. Возможно, потребуется выполнение определенных технических действий, поэтому отразите в решении план, сроки выполнения этих действий и ответственных лиц.
3️⃣Ознакомьте с решением сотрудников, подрядчиков и поставщиков.
4️⃣Внесите запись о приостановке в журнал производства работ. А именно – в раздел 3, куда вносятся регулярные сведения о начале и окончании работ, отражается ход ее выполнения. Должна быть указана дата начала приостановки и выхода из нее.
5️⃣Если приостановлен весь объект или отдельный участок, организуйте безопасность и охрану на время простоя.
6️⃣Письменно сообщите заказчику о приостановке, укажите дату ее начала, причины и срок, в течение которого вы будете ожидать необходимые указания от заказчика.
7️⃣Фиксируйте все затраты, связанные с простоем. Если простой вызван отсутствием содействия со стороны заказчика, он должен будет возместить соответствующие убытки.

Некоторые подрядчики вместо всего этого напишут заказчику лишь грозное письмо с объявлением приостановки, а на деле, конечно, продолжат потихоньку выполнять работу. Реальная приостановка тянет дополнительные затраты, штрафы за простой техники, недопонимание контрагентов и многое другое. Решиться на такое непросто. Да и в правильности принятого решения руководитель может сомневаться – действительно ли препятствия к выполнению работ настолько непреодолимы и заказчик потом не докажет, что никакой приостановки не требовалось.

Но вы же все профессионалы, по крайней мере суд точно так считает. Поэтому если основания для приостановки есть, выполнять ее надо не понарошку. Особенно если возникли обстоятельства, влекущие угрозу прочности, годности и безопасности результата работ.

➡️Записаться на консультацию

⏩Прямой эфир: уголовные риски в строительстве

30 января в 12.00 мск вместе с адвокатом, старшим партнером, основателем адвокатского бюро «Леонтьев и партнеры» - Вячеславом Леонтьевым, проведем совместный эфир, посвященный рискам уголовного преследования лиц, выполняющих работы в сфере строительства и проектирования.

О чем будем говорить:

🔵по каким статьям УК чаще всего возбуждают дела в отношении подрядчиков
🔵как вести себя при проверках, на допросах, при обысках и выемках.
🔵как настроить работу в организации так, чтобы при задержании руководителя деятельность организации не была парализована.
🔵как избежать ошибок и минимизировать риски привлечения к уголовной ответственности

✨Эфир открытый и бесплатный, всем желающим для участия нужно зарегистрироваться.

Встречаемся 30 января в 12-00 по мск в телемосте Яндекса.

Студенчество – интересный период жизни.

Помню это ощущение права на ошибку, все еще впереди и можно пробовать снова и снова искать себя. Такая осознанная беззаботность.

Помню письма из дома, звонки с Главпочтамта, пиджак для шпор, скрипучие стулья в научке Томского государственного университета, как швыряли зачетки под дверь и что общага закрывалась в три ночи.

Университет научил меня главному – видеть истину сердцем, это так важно для юриста. Невозможно выучить и держать в голове все кодексы сразу. Можно только научиться видеть суть вещей, строить закономерности и знать где искать ответ. Все остальное – информация, приобретающая и теряющая актуальность быстрее, чем ты дочитаешь до конца страницу.

Поздравляю всех студентов с их днем, желаю каждому найти свое в выбранной профессии!

А всех Татьян - с днем ангела! 💙

Ему что, не интересно, как мы старались?

Этот вопрос часто возникает у юристов, когда они сталкиваются с запросом клиента на простоту и ясность.

Давно уже договорились с командой, что, выдавая клиенту заключение по тому или иному вопросу, мы пишем ответ сразу, в самом начале этого заключения. Причем простыми и понятными фразами, без витиеватых оборотов и сложноподчиненных предложений. И только потом – обоснование, почему мы считаем именно так и предлагаем именно это. Клиент дальше решит уже сам, надо ли ему все это читать.

Многим юристам важно показать, какой большой объем работы они выполнили, как старались и сколько усилий приложено. Но руководитель вряд ли это оценит, потому что у него другой показатель эффективности – максимум результата и минимум затрат. Клиенту вообще все-равно, как вы старались, главное – достигнут ли результат.

Я вообще пришла давно к тому, что сложные и замудренные тексты с множеством ссылок на чьи-то мнения, позиции судов, с кучей оговорок – это не ничто иное, как попытка снять с себя, как юриста, ответственность за то, что ты выдаешь в виде заключения.

«Ты сам-то как считаешь?» - отсутствие у юриста четкого вопроса на этот мой вопрос говорит от том, что никак. А раз никак, значит нет у нас и никакой позиции, только компиляция каких-то норм и чьих-то мнений, пусть даже и авторитетных. Так вот, когда юристы прячут свой вывод за всем этим, а нередко – вообще где-то между строк, это как раз и говорит о том, что над позицией еще нужно поработать.

Поэтому если вам такое принесли, присмотритесь, готов ли ваш юрист уверенно нести вашу правду там, куда вы его отправляете.

⏩Читать блог Контрактики
⏩⏩Записаться на консультацию

❓Когда заказчик может устранить недостатки работ сам?

Подрядчик выполнил работы с недостатками. Как поступит заказчик? В большинстве случаев откажется от приемки. Однако не всегда такое решение заказчика является правомерным.

Если недостатки работ являются несущественными и устранимыми, закон предусмотрел для заказчика три варианта дальнейших действий (ст. 723 ГК):

1️⃣потребовать от подрядчика устранить недостатки за свой счет;

2️⃣потребовать соразмерного уменьшения стоимости работ

3️⃣устранить недостатки самостоятельно и потребовать от подрядчика возмещения своих расходов.

Последнее возможно только в случае, если такое право предусмотрено договором подряда. Но что, если пункта, предусматривающего такое право заказчика, в договоре нет? Бесконечно догонять подрядчика?

Сейчас именно о ситуации, когда недостатки действительно есть и подрядчик не спешит их устранять. И заказчик – это не всегда тот самый конечный заказчик. Это и генподрядчик, и просто подрядчик, привлекший для выполнения отдельных участков работ третьих лиц.

Теперь представьте, что вам выдали результат с недостатками, и хорошо, если вовремя. Сроки горят, куча своих хвостов перед заказчиком, контроль, санкции. Когда такое дело, не до церемоний, хватаешь лопату и вперед. Да и не каждый в такой ситуации согласится на то, чтобы подрядчик, у которого, как оказалось, руки растут не из того места, брался бы за переделку.

Смотрим в договор – а права переделать самим там нет.

Поэтому обратиться к подрядчику все же придется. Если он адекватный, недостатки устранит. Если начнет упираться, но вы в своей позиции уверены – здесь уже не теряйте время, устраняйте сами. Отсутствие пункта в договоре не может ограничивать право заказчика на самостоятельное устранение недостатков в случае, если он добросовестно предпринял меры по привлечению подрядчика к решению этого вопроса, но подрядчик уклонился от устранения недостатков работ.

📎Такое разъяснение дал ВС РФ в Обзоре судебной практики в 2017 г. (утв. Президиумом ВС РФ от 26.04.2017 г.), и до сегодняшнего дня позиция эта применяется.

Смысл в том, что подрядчик всегда имеет право устранить недостатки, даже переделать всю работу заново. Главное, чтобы это было вовремя и с первого раза. И чтобы, в свою очередь, недобросовестный заказчик не мог молча перекинуть весь объем своему подрядчику, а потом, ссылаясь на сомнительные недостатки, требовать оплаты за это выполнение с вас.

Таким образом, такое положение закона защищает обе стороны.

⏩Навигация по каналу

✨Всем, кто зарегистрировался и кто еще собирается, напоминаю про сегодняшний эфир!

Тема: «Уголовные риски в строительстве»

Мой гость сегодня – Вячеслав Леонтьев @kogonadoadvokat, адвокат, старший партнер адвокатского бюро «Леонтьев и партнеры», Москва.

Поговорим вот о чем:

🔵какие преступления в строительной сфере сегодня на пике повестки
🔵как обезопасить себя и свой бизнес
🔵что делать, если ваши действия привлекли внимание правоохранительных органов
🔵какие дополнительные меры безопасности предпринять исполнителям госконтрактов и почему это важно.

Готовьте свои вопросы! Можно в комментариях под этим постом или мне в личку @lizunovaek. У нас будет 1 час, и потом еще 30 минут для общения с вами.

Вчера предварительно обсудили с Вячеславом основные тезисы и я, конечно, не могу удержаться, чтобы вам не сообщить: будет огонь как интересно, присоединяйтесь! ⭐️

Регистрируйтесь здесь, еще успеваете получить ссылку.

⏩Встречаемся сегодня в 12-00 по мск!

Нормально делай – нормально будет

Пока обрабатывается запись вчерашнего эфира с Вячеславом Леонтьевым про уголовные риски в строительстве, тезисно поделюсь своими выводами.

1️⃣Все виды преступлений, которые совершаются в стройке, можно условно разделить на два блока: нарушение отраслевых требований и общие статьи по экономическим и должностным преступлениям. Говорили вчера как о «летающих» строителях, так и о различных формах хищения бюджетных средств, вменяемых подрядчикам. Все эти дела объединяет одно: исход любого из них определят детали. Упадет рабочий с лесов или нет, в конечном итоге решается свыше. Но задача руководителя – организовать рабочий процесс, максимально исключающий человеческие ошибки. А еще так, чтобы можно было быстро и безошибочно находить настоящего виноватого – того, кто отвечал за безопасность, осведомленность, достоверность и так далее. От того, насколько проработаны внутренние производственные регламенты и дисциплина, выстроен документооборот, зависит не только прибыль компании. Здесь совсем рядом стоят гораздо более важные вопросы – жизни и здоровья людей, личной ответственности и, часто, свободы ответственных лиц.

2️⃣Уголовное преследование в госзакупках превратилось сегодня в настоящую охоту на ведьм. Только ленивый не ищет сегодня преступников среди подрядчиков, выполняющих проектные и строительные работы за счет бюджетных средств. Говорили о проблемах неисполнения контрактов, о причинах разного подхода директора и прокурора к вопросу о том, обогатился подрядчик или сэкономил и что за этим следует. Много и подробно было про замену на эквивалент. Продолжаю стоять на том, что отсутствие четких критериев эквивалентности дает большое поле для фантазий правоохранительных органов. Многое из того, что раньше было обычным хозяйственным спором между подрядчиком и госзаказчиком, сегодня легко превращается в обвинительное заключение. Поэтому подрядчикам неплохо было бы понимать о том, какое из сегодняшних действий станет преступлением завтра.

3️⃣Было много вопросов о том, какие уголовные риски несет ГИП при выдаче заключений, утверждении проектной документации. Кто виноват, если проектная ошибка повлекла ущерб или гибель людей – проектировщик, экспертиза или стройконтроль. Поняла, что на тему уголовных рисков проектировщиков нужно подробно пообщаться в следующий раз.

⏩Запись выложим завтра, рекомендую посмотреть каждому, кто работает в отрасли.

Про базу знаний и стандарты доказывания

Что такое опыт? Это информация, которую мы запомнили и можем применить при необходимости там, где необходимо. Опытный юрист, по мнению многих - этот тот, кто давно работает по каким-то вопросам, с ходу дает нужные рекомендации и безошибочно определяет исход спорной ситуации. Безусловно, все так и есть.

❓Но что отличает опытного юриста от эффективного?

Очень многое, скажу я вам. Сегодня тезис «я сто раз так делал» должен, скорее, настораживать, чем вселять уверенность в том, что вы выбрали нужного консультанта. На первый план в конкурентной борьбе юристов за клиента выходит скорость реакции и умение вкладывать меняющиеся тренды в предлагаемые решения. Технический прогресс и открытые данные дают сегодня неограниченные возможности, но мало кто считает нужным инвестировать в это свое время и ресурсы.

В свое время я поняла, что звание опытного юриста меня скорее сдерживает, чем вдохновляет. Появилось желание строить и развивать команду, предлагать клиенту совершенно иной уровень сервиса. В принципе, предлагать какой-то сервис помимо, собственно, самой юридической экспертизы. Мне кажется, что именно это отличает бизнес от ремесла.

Первой трудностью, с которой мне пришлось столкнуться на пути к безупречному сервису, стало вот что:

Часто то, что мы делаем, повторяется: схожие ситуации для выдачи заключений, одни и те же категории судебных споров. Из этих повторений складывается экспертиза. Но вроде бы юрист с темой знаком, а тратит на подготовку позиции то же количество времени, что и в предыдущий раз. Анализирует законы, ищет судебную практику и пишет документы с нуля.

Поэтому первое, что я внедрила у себя в компании - это база знаний, которую мы постоянно пополняем и систематизируем. Для каждой категории спора (оплата выполненных работ, возврат неотработанного аванса, неустойка, убытки и многое другое) у нас разработаны стандарты доказывания. Постоянно пополняются подборки судебной практики по ключевым направлениям, разработаны шаблоны типовых документов, непрерывно ведется работа по автоматизации процессов.

Это дает не только точность в работе каждого из юристов и существенно снижает наши трудозатраты, но и позволяет давать клиентам экономически выгодные предложения.

➡️Записаться на консультацию
➡️➡️Вернуться в навигацию

Хочешь качественный стройконтроль – определись с тем, что считаешь качеством

Все профессиональное сообщество уже в курсе новости, что в конце декабря Минстрой утвердил новый СП «Строительный контроль при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте ОКС» и вот-вот он должен быть официально опубликован. Уверена, что с практической точки зрения этот документ принесет много пользы и внесет ясность в некоторые спорные вопросы.

Кстати, вопросам строительного контроля будет посвящена конференция, которая пройдет 20-21 февраля в Сочи. Выступлю там на тему различных форм ответственности участников строительного процесса, поделюсь своими наблюдениями. Конференция организована НОСТРОЙ и @dolzhnikov_sergey, при поддержке Минстрой РФ.

Пока готовилась, попался мне один занятный кейс. Решила рассказать вам о нем, как о типичном случае, когда стороны договора неверно истолковали предмет отношений и границы своих компетенций.

Суть спора: организация оказывала заказчику услуги строительного контроля. По результатам выполнения работ подрядчиком, организация по СК подготовила для заказчика отчет. В отчете указали на то, что работы, выполнены подрядчиком с нарушениями, результат непригоден для использования и не имеет потребительской ценности.

Не знаю, являлся ли предметом разбирательства вопрос о том, как подрядчик под таким строительным контролем, к такому результату пришел. Но суть спора была не в этом. СК в этом самом отчете порекомендовал заказчику расторгнуть контракт с подрядчиком в одностороннем порядке, провести консервацию недостроенного объекта до следующего строительного сезона, заказать новую сметную документацию, провести новые торги, по результатам торгов определить нового подрядчика на достройку объекта. Заказчик рекомендацию принял и разорвал контракт с подрядчиком. А подрядчик потом пошел в суд и признал этот отказ незаконным, доказал отсутствие недостатков выполненных работ, наличие потребительской ценности для заказчика и взыскал стоимость выполненных работ, плюс судебные расходы.

Заказчик подал на СК в суд, потребовав возмещения убытков в виде суммы, оплаченной за некачественно оказанные услуги строительного контроля. Суд не увидел здесь никаких убытков и отказал вот почему:

1️⃣Сумма, выплаченная подрядчику за выполненные работы, не является ущербом для заказчика, так как он в любом случае заплатил бы за результат работ.

2️⃣В контракте с подрядчиком предусматривалось, что контроль и приемку выполненных работ, подписание актов, осуществляют ответственные работники заказчика на основании выданных доверенностей. По мнению суда, при таком положении контракта заказчик должен был сам предпринимать меры для установления реального объема и качества работ. Мнение организации, выполнявшей строительный контроль, носило рекомендательный характер и заказчик, принимая решение об отказе от контракта, должен был думать своей головой.

3️⃣Договором на услуги строительного контроля не были определены критерии, по которым оценивается их качество. Поэтому только то, что СК дал заказчику неверные рекомендации, само по себе не говорит о том, что эти услуги не должны быть оплачены.

Такая вот история. Показательная для любителей указать в договоре одной строкой: выполнить функции строительного контроля, или осуществить авторский надзор. А потом ожидать результат по объему и качеству, который вряд ли совпадет с видением у другой стороны.

Верховный суд, кстати, отказался пересматривать это дело. Кому интересно, ссылка здесь.

⏩Выбрать услугу «Контрактики»