Автономия воли и государственное право (часть II)

В предыдущей части я описывал автономию воли применительно к государственным органам. Там речь шла об автономии, воле и полномочиях в техническом смысле, приближённым к тому, что мы привылкли использовать в гражданском праве.

Сейчас же я хочу поговорить об автономии воли применительно к частным лицам, но в рамках государственного права. Здесь уже автономия будет понимать не в столь техническом смысле, скорее, она будет более философской категорией.

III. Частное лицо как представитель суверена

Как я постарался представить выше, центральным субъектом государственного права является суверен. Его волей создаётся положительное право. Наряду с ним государственно-правовую субъектность получают государственные органы – представители суверена, совершающие юридические действия от имени верховной власти, в рамках своих полномочий и в соответствии с предписаниями относительно реализации полномочий.

Государственными органами могут становиться и лица, которые не являются на постоянной основе таковыми. Главным образом, сюда относятся сами граждане, обладающие активным избирательным правом. Реализуя своё право голоса, они действуют не от своего имени, а от имени суверена, который делегировал им право формирования другого государственного органа.

Это доказывается следующим образом. Каждый государственный орган есть представитель суверена. Никто не может назначить представителя для другого, поскольку это вступило бы в противоречие с автономией представляемого (а автономия суверена безгранична на его территории – только естественное право ограничивает его, и то, лишь моральным образом). Соответственно, только суверен может назначать своих представителей. Однако если сувереном выступает абстракция в виде народа, такая абстракция не может самостоятельно совершать какие-либо волеизъявления, ей требуется представители для волеизъявления. Стало быть, если граждане формируют Парламент голосованием, они выступают не от своего имени, а от имени суверена.

Таким образом, частное лицо имеет право голоса не в собственном лице, а как представитель суверенной нации. Не он сам, а нация в нём обладает публичным правом. Аналогично и в монархическом устройстве, допускающем выборы: граждане действуют не от своего имени, а как представители монарха.

Соответственно, если некое государственное «субъективное право» есть также и гражданское субъективное право, в спорах с государством должны применяться положения гражданского права. И гражданин будет требовать охраны своей сферы господства, в которую государство как равный гражданину субъект вторглось. Но если государственное «субъективное право» не имеет частно-правового аналога (например, избирательные, экологические и т.д.) гражданин будет управомочен требовать соблюдения Конституции только как представитель суверена.

Таким образом, лицо является субъектом государственного права лишь постольку, поскольку он выступает носителем публичных полномочий. Частное лицо как таковое не является субъектом государственного права, однако может требовать соблюдения взятых на себя сувереном обязательств от органов государственной власти от имени суверена. При этом, если суверен даёт в рамках гражданского права лицу самостоятельное субъективное право (право собственности, право на жизнь, честь и т.д.), гражданин может отстаивать его уже от собственного лица.

V. Заключение. Автономия, ответственность и инициатива

В заключение хотел бы отойти от юридико-технических моментов, которые были описаны выше. И порассуждать о гражданине как таковом.

Вся идея этой небольшой серии рассуждений родилась из следующего моего наблюдения. Индвидуальная воля есть творческая сила в этой жизни. Благодаря ей, благодаря личной страсти, благодаря силе личных устремлений и создаётся в этой жизни всё великое и достойное. Включая и юриспруденцию, замечу: я искренне восхищаюсь теми авторами, который не скрывают обоснованное несогласие с господствующим мнением, которые несут в нашу науку что-то новое, отстаивают это. Принцип разделения, подлинные понятия недвижимой вещи и солидаритета и многое другое нам открылось благодаря личной страсти конкретных людей.

И что хочется отметить. Раз за всем великим стоят личности, именно их и призвано поддерживать государство в наибольшей мере. Как говорил П.А. Столыпин, при написании законов следует иметь в виду разумных и сильных. Инициативный в частных делах, принимающий на себя ответственность за свою судьбу и судьбу своей семьи гражданин, честно исполняющий частные и публичные обязанности – вот он, vir bonus не только частного, но и публичного права. Именно такой гражданин делает честь государству, именно его дела служат общественному благу. Но для того, чтобы такой гражданин смог реализовать в полной мере свои способности, государственное право должно обеспечить его рядом положений.

Во-первых, государство должно отказаться от любых форм опеки, какую оно предоставляет совершеннолетним и душевноздоровым гражданам (по меньшей мере, от обязательных форм). Нет ничего более противного для самостоятельного лица и ничего более вредного для утверждения подлинной автономии, как государственная опека (настоятельно рекомендую к прочтению: Кант И. Ответ на вопрос: «Что такое просвещение?», про патернализм написано исчерпывающе). И дело даже не в конкретной помощи, а в самом факте того, что гражданин не чувствует своей ответственности за свою жизнь. Из-за социалистических «Неужели мы просто оставим их на произвол судьбы?» гражданин утрачивает понимание, что он сам творец своей судьбы, он вверяется коллективу, отказываясь ipso facto от своей автономии.

Во-вторых, государство должно относиться к гражданину как к честному и самостоятельному лицу. А что это значит? В гражданском праве, например, оно не должно предполагать, что гражданин будет готов нарушить чужое право ради своего интереса. На ум приходит три примера.

1) Ст. 302 Гражданского кодекса (антиконституционная норма ГК номер один, превосходящая даже буквально понятую ст. 386) и остальные случаи защиты видимости. Они исходят из того, что лицо, полагающееся на видимость, настолько цепляется за свои эгоистические интересы, что готово отрицать подлинное право другого лица. Разумеется, ни один честный человек и гражданин никогда такие возражения не заявит: «Мне показалось, что у моего контрагента есть право собственности, я ему заплатил, и теперь ты, третье лицо, из-за этого утрачиваешь настоящее право». Вместо того, чтобы принять на себя ответственность за выбор контрагента и получить, между прочим, положительный интерес, такое лицо готово отобрать у третьего его вещь. Ничего честного в этой линии рассуждений нет, сплошная подлость и мещанство. Если бы законодатель смотрел на человека как честного гражданина, он подобной нормы не допустил бы.

2) Потребительское законодательство, особенно в части периода охлаждения. Вместо того, чтобы расценивать гражданина как самостоятельное лицо, которое ответственно за свои решения, законодатель смотрит на него как на глупого ребёнка, неспособного понять, что ему надо (чего только стоят эти смехотворные случаи «Микроволновка не предназначена для разогрева котов»). Мало того, что сама по себе эта ситуация для честного человека оскорбительна, так она ещё организована за счёт других частных лиц, которые платят за этот парад безумия. Есть, конечно, соображение, что бизнесу от периода охлаждения хорошо, потому что потребитель меньше думает при покупке – но точно ли государству нужно, что его граждане меньше думали?

3) Банкротство физических лиц. По одной только рекламе «списания долгов» можно понять, насколько этот институт губителен. Логика банкротства и гражданского права вообще такова – пока ты субъект, ты отвечаешь по своим долгам; если ты не можешь отвечать по своим долгам, ты расписываешься в том, что ты не можешь быть самостоятельным субъектом. Поэтому юридические лица ликвидируются по окончанию банкротства. Но физические лица у нас правособность в банкротстве не теряют, а значит спрашивается, на каком основании у них «списываются долги»? Если они продолжают жить, приобретать имущество, почему старым кредиторам закрывают к нему дорогу? Опять же, право попросту поощряет здесь подлость и инфантилизм – лицо набрало долгов, не хочет их платить; без проблем, пусть живёт как ни в чём не бывало, мы ему даже его квартиру оставим! И вот вопрос: эта норма точно для самостоятельных и честных людей? Или для неумеющих распоряжаться деньгами, которые не хотят нести ответственность за свои действи?

В-третьих, государство должно взимать меньше налогов (и исключительно по плоской шкале налогообложения) и ограничить свою деятельность только всеобщими задачами. Думаю, одно из самых банальных высказываний, которое только можно сделать по теме. И всё-таки – оно безусловно важно. Мало что так притупляет частную инициативу, как высокие налоги. А высокие налоги являются прямым следствием того, что государство хочет не просто выполнить свои минимальные задачи, имеющие всеобщую природу, т.е. задачи, идущие на пользу каждому (справедливые законы и правосудие, защита личности и собственности от внутренних и внешних угроз, развитие просвещения и добрых нравов), а пытается построить рай на земле. Все эти бесконечные социальные программы, социальное страхование и т.д. – это пир за чужой счёт.

Наверное, этот список можно было бы продолжить. Но написано уже и так много. Основная мысль моя, надеюсь, понятна. Слава государства и его достоинство создаются не «широкими народными массами». Они создаются личностями, сильными, инициативными, ответственными, личностями, которые не перекладывают эту ответственность на других, которые не желают, чтобы государство забирало имущество у других для того, чтобы им было хорошо. Личностями, которые знают свою автономию, но которые знают и её пределы, а также свои обязанности. И именно такая личность, vir bonus, является основой государства. В расчёте на него и должно создаваться положительное право.

Добросовестное приобретение от неуправомоченного лица и кондикция

Вспоминал сегодня утром сравнение принципа абстракции и ст. 302 ГК. Напомню, принцип абстракции распорядительной сделки заключается в том, что действительность распорядительной сделки не зависит от основания распоряжения.

Например, если A передаёт вещь B с намерением исполнить обязательство, а обязательства не существует, B всё же становится собственником, поскольку намерение исполнить было лишь мотивом передачи. Я не думаю, что это верно, и мне ближе мысль, что волеизъявление A было направлено не просто на распоряжение, но на распоряжение по определённому основанию, а потому в отсутствие основания такое распоряжение должно быть ничтожным. Но как бы то ни было, таков принцип абстракции.

Разумеется, допуская подобное распоряжение, правопорядок, держащийся принципа абстракции, позволяет истребовать вещь назад, но не по вещному иску, а по личному – кондикционному: да, B приобрёл вещь, и она его, но он приобрёл вещь без правового основания, стало быть, A вправе истребовать вещь назад в порядке кондикции (ср. ст. 1106 ГК). Обязательственный характер иска важен потому, что из признания права собственности за B следует его распорядительная власть, так что даже если он передаст вещь недобросовестному C, тот станет собственником.

Когда мы говорим о ст. 302 ГК в модели каузальной передачи, B не приобретёт право собственности, а C, которому B передаст вещь, приобретёт только в том случае, если C добросовестный – и не в силу сделки (ведь у B нет права собственности, а никто не может передать больше, чем имеет), а в силу закона. В этом основное различие: абстракция защитит недобросовестного, ст. 302 ГК – нет.

Это воспоминание натолкнуло меня на следующую мысль: когда мы говорим о приобретении права собственности, мы ещё ничего не говорим о сопряжённых с этим обязательствах. Принцип абстракции допускает приобретение права, но не исключает кондикцию. Так вот, а почему бы нам не сказать, что и ст. 302 ГК de lege lata предрешает только вопросы вещного права? Ст. 302 ГК говорит о том, что не может вещь быть виндицирована у добросовестного. Хорошо (точнее, плохо, конечно, но как как есть). А есть ли кондикционный иск или нет – это уже не вопрос второго раздела ГК РФ.

Обратимся теперь к кондикционным обязательствам. Центральный вопрос здесь: можно ли считать, что вещь приобретена по ст. 302 ГК без основания? Ведь могут сказать, что ст. 302 ГК и есть основание для приобретения.

Полагаю, что для целей борьбы с ст. 302 ГК можно прибегнуть и к такому толкованию. Когда мы говорим о правовом основании, оно должно не просто допускать приобретение вещи приобретателем: сравните с condictio indebiti, разве мы отказываем в иске только потому, что принцип абстракции (считайте, такая же ст. X ГК) допускает приобретение права собственности? Нет. Необходимо, чтобы основание допускало не просто приобретение, но чтобы оно при этом предполагало какое-либо удовлетворение для утратившего вещь, чтобы, иными словами, против него не совершалось никакой несправедливости подобным приобретением. В случае с condictio indebiti такая несправедливости совершается. Аналогично и с ст. 302 ГК: лицо приобрело чужую вещь без воли собственника этой вещи, т.е. без основания!

Тот факт, что добросовестный приобретатель имел основание в отношениях с третьим лицом, своим продавцом, не имеет никакого значения для собственника в силу относительности обязательств (кстати, именно поэтому в случае сдачи вещи в аренду неуправомоченным лицом иск должен быть не к арендодателю, а к арендатору, ведь именно он пользовался вещью), ведь получение удовлетворения этим третьим лицом никак не идёт на пользу собственнику.

Таким образом, думаю, есть все основания для того, чтобы лицо, чья вещь была приобретена другим лицом в силу ст. 302 ГК, имело иск к таком приобретателю об истребовании вещи в порядке неосновательного обогащения. Ст. 302 ГК защитит его от виндикации, но не от обязательственного иска, который восстановит справедливое распределение благ.

Разумеется, предположение это смелое. Но почему бы не попытаться в рамках действующего права хотя бы de facto исправить вопиющую несправедливость ст. 302? Куда лучше de lege ferenda было бы исправить её de iure, понятное дело – исключить приобретение от неуправомоченного лица в принципе.

Давайте ещё немного бытовой юриспруденции.

Трудовой договор и локальные акты

Эту интереснейшую задачку подсказала мне заметка в Российской газете. Зацепила она меня потому, что, с одной стороны, всё понятно, а с другой – не очень.

В каком смысле «всё понятно»? Локальные акты являются таким же содержанием трудового договора, как и всё то, что написано в документе «Трудовой договор». И раз подпись работника поставлена под всеми бумагами, он связан обязательствами из трудового договора, в том числе и обязательством по посещению концертов.

Такое решение кажется правильным, но я солидарен с большинством в том, что оно на самом деле ошибочно. Не стану скрывать, мне лично очень бы хотелось признать его ошибочным, поскольку мало от чего так отдаёт советским духом, как от принудительного сгона детей и учителей (и вообще «бюджетников») на разного рода концерты.

Итак, начнём с того, что подписание трудового договора учителем (акцепт оферты) есть волеизъявление. Главное условие его действительности, как известно – соответствие изъявления воле лица.

Можем ли мы утверждать, что у учителя не было воли на то, чтобы обязаться к посещению концертов? Prima facie нет, ведь он подписал трудовой договор, а его частью является локальный акт. И по распространённому мнению, никто не может отговариваться тем, что не прочитал бумаги, которые он подписывает.

Таково в самом деле общее правило, знающее тем не менее исключения. Дело в том, что когда одно лицо готовит изъявление для другого, возникают, на мой взгляд, отношения квази-представительства, в силу которых составитель изъявления не вправе включать в его корпус то, на что с очевидностью не было воли у другой стороны.

Из этого не следует, что составитель обязан действовать в интересах представляемого, но если тот желает согласовать какое-либо экстраординарное, выбивающееся из общего контекста сделки условие, он должен получить прямое согласие на это (например, в форме галочки непосредственно рядом с условием).

В противном случае, без вот такого особенного согласования условие не свяжет контрагента. Ведь подписывая документы без их прочтения волеизъявление de facto совершается конклюдентыми действиями: «Я согласен на всё, что ты написал в этом договоре, если это относится к предмету нашего соглашения».

Осталось теперь понять, относится ли обязательство по посещению концертов к тем, что надо специально согласовывать. Полагаю, что да. В пользу этого я вижу три довода.

Во-первых, само содержание условия не относится к преподаванию. Возможно, это распространённая практика, но она следует из приличия, а не из того, что это юридически оправданно. Преподаватель обязан преподавать свой предмет, прикладывать усилия к поддержанию порядка и безопасности детей в его классе. Но не ходить и демонстративно присутствовать на концертах. Следовательно, невозможно предположить, что соглашаясь быть учителем, лицо бы согласилось быть обязанным к посещению концертов.

Во-вторых, такое условие предполагает обязанность по предоставлению. Она вторична по сравнению с преподаванием, но всё же предполагает некое действие учителя в качестве обязательного. Полагаю, такой характер условия создаёт сильную презумпцию в пользу такого, что нужно специальное согласие.

В-третьих, это обязательство неимущественного характера, поскольку никакого резона у присутствия учителя на концерте кроме как удовлетворения старого советского руководства, привыкшего к видимости партийной солидарности, у такого церемониального присутствия нет (в отличие от учителей классных руководителей, у учителей-организаторов и остальных, кто функционально нужен на концерте).

Я не против неимущественного обязательства как идеи, более чем за даже. Но согласие на неимущественное обязательство, полагаю, должно быть явным и недвусмысленным, поскольку оно теснее связано с частной автономией, чем обязательства, имеющие имущественный характер.

Таким образом, исходя из этих трёх доводов, полагаю, в части этого обязательства договор должен быть признан незаключённым. И пока учитель не даст своё прямое согласие на такое обязательство, он не будет им связан.

Vogenauer S. An Empire of Light? II: Learning and Lawmaking in Germany Today // Oxford Journal of Legal Studies. 2006, vol. 26, № 4.

Пожалуй, «право распределяет риски» по своему анти-правовому смыслу ничем не лучше «право – это воля господствующего класса». Оба этих тезиса отрицают право. Право содержит в себе имманентные законы, законы, которые стоят выше политики, выше единичного произвола, выше какой-либо экономической эффективности. Именно эти законы, которые называются догмой, и изучает наука юриспруденции. Этим законам нет никакого дела до экономической эффективности, классовой борьбы или перераспределения рисков – и в этом лучшее подтверждение их вечности, их объективности и беспристрастности, наибольшей пригодности для разрешения споров.

В общем, право хоть и распределяет риски, но значения этот факт имеет не большее, чем то, что человек отбрасывает тень, пока идёт по улице в солнечный день. Дело далеко не в тени – дело в волевом устремлении, которое ведёт человека по его пути. Для права так же – наиболее важна воля воздавать каждому своё, творить справедливость даже тогда, когда все соображения целесообразности выступают против.

Вопрос основан на реальных событиях.